Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2023 г. N 06АП-4261/23 по делу N А73-21282/2022

г. Хабаровск

11 сентября 2023 г.

А73-21282/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Брагиной Т.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Минстроя края"

на решение от 04.07.2023

по делу N А73-21282/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Карьер известковый" (ОГРН: 1196501006866, ИНН: 6504023720, адрес: 694020, Сахалинская область, Корсаковский район, г. Корсаково, ул. Гвардейская, зд. 131А, помещ. 3)

к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН: 1022700928172, ИНН: 272201001, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, Амурский б-р, д.43)

о признании незаконным требования об оплате пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Карьер известковый" (далее - ООО "Карьер известковый", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (далее - КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", ответчик, учреждение) о признании незаконным требования краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" N 03-07-5494 от 18.10.2022 об оплате неустойки в размере 3 201 751 рубль по контракту N 0322200000121000002-ЗП от 14.05.2021.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.07.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Считает решение суда не законным, не обоснованным, принятым с нарушением норм материального права и без учета обстоятельств дела.

Указывает, что работы выполняются в соответствии с графиком производства работ, графиком выполнения строительно-монтажных работ.

При этом, судом не учтено, что и график строительно-монтажных работ (приложение N 3 к дополнительному соглашению N 2 от 27.04.2022) и календарный график производства работ (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2 от 27.04.2022) являются неотъемлемой частью контракта, т.е. контракт читается в редакции данных приложений. В поименованных приложениях указаны и объемы, и даты начала и завершения этапов.

При таких обстоятельствах у учреждения отсутствовали основания для принятия решения о не начислении неустойки в рамках заключенного контракта.

Обстоятельства о нарушении подрядчиком обязательств по контракту также подтверждены в ходе проведения проверки Контрольно-счетной палаты, по итогам контрольных мероприятий вынесен акт.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе N 03-07 от 20.07.2023

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2023 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 05.09.2023.

04.09.2023 от общества поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец возразил против доводов заявителя, указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения, жалобу без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, между КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" (заказчик) и ООО "Карьер известковый" (подрядчик) 14.05.2021 был заключен контракт N 0322200000121000002-ЗП, согласно пункту 1.1 которого предметом контракта является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Защита от затопления территории Южного округа г. Хабаровск на участке ул. Пионерская от Дендрария до ул. Союзная" (далее - Работы, объект). Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение 4), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок выполнения контракта и включает в себя прибыть подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена обязательств по контракту составляет 494 147 875 руб..

Согласно пункту 5.1 контракта срок выполнения работ: начало выполнения работ: с даты заключения контракта, окончание выполнения работ 10.11.2022.

Приемка выполненных работ по объекту производится заказчиком поэтапно, по каждому выполненному этапу работ, в соответствии со сроками выполнения этапов работ, установленными контрактом. По окончании выполнения соответствующего этапа работ подрядчик обязан сообщить заказчику о готовности к сдаче результата выполненного этапа работ и представить заказчику в срок не позднее 2 рабочих дней с момента окончания срока выполнения соответствующего этапа работ два экземпляра отчетной и исполнительной документации, включающей: акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2); справку о стоимости выполненных работ н затрат (форма N КС-3); акты освидетельствования скрытых работ; документы, подтверждающие надлежащее качество и безопасность материалов, которые были применены в ходе выполнения работ по контракту; исполнительные схемы (пункты 6.2-6.4.1 контракта).

Пунктом 10.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 4.4.36 настоящего контракта, начиная со дня, после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком (пункт 10.3.1 контракта).

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 10.9 контракта).

Стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств то настоящему контракту в случае, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно: наводнения, пожара, землетрясения, диверсии, военных действий, блокад, изменения законодательства, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по настоящему контракту, а также других чрезвычайных обстоятельств, подтвержденных в установленном законодательством порядке, которые возникли после заключения настоящего контракта и непосредственно повлияли на исполнение сторонами своих обязательств, а также которые стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить. При наступлении таких обстоятельств срок исполнения обязательств по настоящему контракту отодвигается соразмерно времени действия данных обстоятельств постольку, поскольку эти обстоятельства значительно влияют на исполнение настоящего контракта в срок (пункты 11.1-11.2 контракта).

Сторона, для которой надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы, обязана в течение 5 (пяти) дней с даты возникновения таких обстоятельств уведомить в письменной форме другую сторону об их возникновении, виде н возможной продолжительности действия (пункт 11.3 контракта).

В дополнительном соглашении N 2 от 27.04.2022 к контракту стороны определили цену контракта 501 607 388 руб. 20 коп.

Приложение N 4 "График производства работ" к Приложению N 1 "Техническая часть" контракта изменен и изложен в редакции Приложения N 2 к Соглашению.

Приложение N 4 "График выполнения строительно-монтажных работ" контракта изменен и изложен в редакции Приложения N 3 к соглашению".

Истцом за период с июня 2021 по июль 2022 были выполнены работы на сумму 105 845 654 руб. 66 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.07.2021, N 2 от 07.09.2021, N 3 от 13.10.2021, N 4 от 19.01.2022, N 5 от 28.04.2022, N 6 от 31.05.2022, N 7 от 04.07.2022, актами о приемке выполненных работ.

В то время, как согласно календарному графику производства работ стоимость работ, подлежащих выполнению в указанный период составила 305 014 654 руб. 53 коп.

КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" в адрес ООО "Карьер Известковых" было направлено требование N 03-07-5494 от 18.10.2022 о нарушении сроков выполнения отдельных этапов работ за период с 01.01.2022 по 31.07.2022, произведен расчет неустойки в размере 3 201 751 рубль, а также требование об уплате указанной неустойки.

Неустойка в размере 3 201 751 рубль была удержана ответчиком из стоимости оплат по контракту, что подтверждается платежным поручением N 196314 от 11.11.2022.

Истец, возражая против начисления неустойки, указал, что подрядчиком при выполнении работ по устройству бетонного порога для установки батопорта обнаружилось несоответствие проектных данных фактическим, а именно геологическое строение грунта, в результате которого Заказчиком совместно с Проектировщиком было принято совместное решение по изменению конструкции основания под устройство порога, направлены в адрес Подрядчика соответствующие письма N 01-16/01-220 от 15.02.2022 г., N 42 от 30.03.2022 г., N 1618 от 05.04.2022 г.

Время, затраченное на принятие решения по изменению конструкции (с 15.02.2022 по 05.04.2022) повлекло приостановку работ и, как следствие, увеличение срока выполнения работ по устройству порога. По факту проведенных работ Заказчиком проектно-сметная документация не откорректирована надлежащим образом, работы не приняты.

Высокий уровень воды в реке Амур в 2022 году не позволял Подрядчику выполнять работы по устройству тела дамбы, упорной призмы из камня и установке бетонного блока упора с последующей укладкой железобетонных плит, укрепляющих тело дамбы на участке с ПК50 по ПК51 и с ПК53 по ПК54.

Отметка низа щебёночного основания под железобетонный блок упора составляет 34,05 м. Согласно данным ФГБУ "Дальневосточное УГМС" (сайт: khabmeteo.ru) уровень воды в реке Амур превышал данную отметку в период с 09.06.2022 по 21.06.2022 и с 29.06.2022 по 04.10.2022.

В период до 09.06.2022 Подрядчиком выполнялись работы по разборке временной дамбы перекрывавшей вход в затон. В период с 21.06.2022 по 29.06.2022 была выполнена часть работ по отсыпке тела дамбы на участках с ПК50 по ПК51 и с ПК53 по ПК54. При подъёме уровня воды в реке Амур с 29.06.2022, часть песка была вымыта водой и работы пришлось переделывать после понижения уровня воды ниже отметки 34,05-м начиная с 04.10.2022 г.

В процессе производства работ выявилась необходимость в корректировке проекта в части устройства съездов на ПК25 и ПК54, которая была проведена и выдана Заказчиком Подрядчику в работу только 24.10.2022 г. и 11.10.2022 г., о чем свидетельствуют протокол совещания при Минстрое Хабаровского края от 20.10.2022 г., письмо N 5334 от 11.10.2022 г.

Всё вышеуказанное привело к невозможности выполнить работы по контракту.

Подрядчиком в адрес Заказчика направлены возражения на требование об оплате пени от 11.11.2022 N 861, на которое получен ответ от 29.11.2022 N 03-07-6499.

Истец указал, что из буквального толкования пунктов 10.3.1., 10.3.2. контракта следует, что пени начисляются в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Вместе с тем, что условие о начислении пени в случае просрочки выполнения подрядчиком работ по этапам не согласовано.

Таким образом, сопоставить расчет неустойки с предусмотренными графиком работами по спорным этапам и их стоимостью не представляется возможным.

Также истец указал на введения моратория на возбуждение дел о несостоятельности (банкротстве).

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для принесения ответчиком апелляционной жалобы.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 ГК РФ).

По государственному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 10.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, в том числе просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 4.4.36 настоящего контракта, начиная со дня, после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены настоящего контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком (пункт 10.3.1 контракта).

При разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами сделки исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 ГК РФ

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, возможность исполнения обязательства по частям должна быть предусмотрена договором (статья 311 ГК РФ).

По смыслу положений статей 708, 740 ГК РФ существенными условиями договора подряда во всяком случае являются сроки выполнения работ (начальный и конечный), а также сроки выполнения отдельных этапов (промежуточные сроки), если о них договорились сами стороны. Изменение условий договора в части начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работ допустимо по соглашению сторон.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

Из сопоставления положений статьи 311 и статьи 753 ГК РФ следует, что о согласовании в договоре условия о принятии исполнения обязательства по частям (или по этапам - для договора строительного подряда) свидетельствует указание в договоре именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы (по срокам выполнения, содержанию и стоимости) и приняты заказчиком отдельно от всего результата работ.

Согласование сторонами поэтапного выполнения работ влечет определенные правовое последствия.

Так, в результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 ГК РФ правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, в случае, если сторонами в договоре согласовано поэтапное выполнение работ риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика (пункт 3 ст. 753 Кодекса).

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Таким образом, согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Из изложенного следует, что в предмет доказывания по требованию о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнение работ входит установление факта согласования сторонами поэтапного выполнения работ при заключении договора, включая такие обязательные элементы, как срок исполнения работ по этапу, содержание этапа, стоимость каждого этапа работ, условия о распределении риска случайной гибели объекта.

Такие условия контракт от 14.05.2021 не содержит.

В силу пункта 6.17. контракта промежуточная приемка выполненных работ не снимает с подрядчика ответственность за сохранность данных работ до момента подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства. Подрядчик должен за свой счет обеспечивать поддержание выполненных работ в том состоянии, что и на момент промежуточной приемки.

Если стороны, кроме начального и конечного сроков производства работ согласовали в договоре еще какие-либо сроки, но не связали их с выполнением конкретных этапов работ, то такие сроки не считаются промежуточными по смыслу пункта 1 статьи 708 ГК РФ. В случае нарушения таких сроков, заказчик не вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки за просрочку выполнения работы, если при этом не нарушен конечный срок.

Как верно указал суд первой инстанции в календарном графике производства работ, графике выполнения строительно-монтажных работ сторонами согласованы наименования работ и затрат, периоды выполнения по каждому наименованию работ, финансирование строительства по годам.

При этом судом установлено, что указанный график не содержит определенных условий о том, какие именно работы подлежат выполнения по каждому этапу с указание стоимости каждого конкретного вида работ в пределах одного этапа финансирования, не установлен определенный объем, подлежащих выполнению работы по видам в пределах одного этапа финансирования.

Фактически в подписанном сторонами графике согласованы определённые этапы финансирования.

Конкретные этапы выполнения работ, поэтапное окончание работ, объем, стоимость, качественные и количественные характеристики и показатели по каждому виду работ в пределах одного этапа финансирования в указанном графике не содержатся.

Таким образом, сопоставить произведённый учреждением расчет неустойки с согласованным сторонами графиком работами по спорным этапам финансирования и их стоимостью не представляется возможным.

Представленные в материалы дела акты по форме N КС-2 также не позволяют соотнести объем и стоимость выполненных спорных работ, период их выполнения с имеющимся графиком.

Представленный расчет нельзя признать обоснованным, в связи с чем, суд констатировал, что размер пени заказчиком должным образом не обоснован.

В свою очередь суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что календарный график выполнения работ согласован сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 27.04.2022, которое вступает в силу с момента его подписания и не содержит оговорки о распространении его действия с 01.01.2022.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о признании незаконным требования краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" N 03-07-5494 от 18.10.2022 об оплате неустойки в размере 3 201 751 руб.

С учетом изложенного, выводы суда являются верными. Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка. Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Материалы дела не содержат документально подтвержденных данных, позволяющих переоценить выводы арбитражного суда первой инстанции.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 АПК РФ доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.07.2023 по делу N А73-21282/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Т.Г. Брагина М.О. Волкова