Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 г. N 07АП-6474/23 по делу N А27-23371/2022

г. Томск

12 сентября 2023 г.

Дело N А27-23371/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Подцепиловой М.Ю.,

судей Вагановой Р.А.,

Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шаркези А.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Плюс" (N 07АП-6474/2023) на решение от 22.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23371/2022 (судья Дубешко Е.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-плюс", город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 1174205016039, ИНН 4253038820) к Администрации города Новокузнецка, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 1024201470556, ИНН 4216005979) о взыскании убытков,

3-и лица, не заявляющие самостоятельных требований: Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419); индивидуальный предприниматель Аксененко Владислава Евгеньевича, п. Загадное, Кемеровская область (ОГРНИП 318420500042018, ИНН 421716573880); Финансовое управление города Новокузнецка, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 1214200002246, ИНН 4217201133); Комитет образования и науки Администрации города Новокузнецка, город Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 1024201471348, ИНН 4216006669); Управление Федерального казначейства по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1024200723447, ИНН 4207011574); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 60", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201823018, ИНН 4219004155); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 64", 654000, г. Новокузнецк (ОГРН 1024201823370, ИНН 4219004162); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N56", г. 2 Новокузнецк (ОГРН 1024201823106, ИНН 4219004187);. Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 61 имени Ильгизара Александровича Касакина", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201822336, ИНН 4219004194); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N27 имени Ивана Дмитриевича Смолькина", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201822590, ИНН 4219004236); Муниципальное нетиповое бюджетное общеобразовательное учреждение "Лицей N 76", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201823832, ИНН 4219004243); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N 83", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201822347, ИНН 4219004268); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N28", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201824019, ИНН 4219004290); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N29", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201825922, ИНН 4219004300); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N10 имени Ф.М. Достоевского", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201823271, ИНН 4221002638); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Лицей N 104", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201825890, ИНН 4221002652); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N100 им. С.Е. Цветкова", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201823491, ИНН 4221002677); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 50", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201823480, ИНН 4221002691); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N 24", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201822886, ИНН 4221002701); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 71", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201822480, ИНН 4221003536); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 65", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201672945, ИНН 4218004025); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 32", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201674111, ИНН 4218004730); Муниципальное бюджетное нетиповое общеобразовательное учреждение "Гимназия N59", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201674133, ИНН 4218010685); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Лицей N 35 им. Анны Ивановны Герлингер", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201675178, ИНН 4218011960); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 14", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673880, ИНН 4218011978); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N18", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673748, ИНН 4218016630); Муниципальное бюджетное 3 общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 13", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201672868, ИНН 4218016704); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 94", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201672967, ИНН 4218016800); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N22", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201672923, ИНН 4218016817); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N 33", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673286, ИНН 4218016831); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Лицей N46", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673198, ИНН 4218017722); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 77", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201675706, ИНН 4218017948); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 93", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201672989, ИНН 4218018589); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 5", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673650, ИНН 4218018596); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 49", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201674441, ИНН 4218018620); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа N 89", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201671636, ИНН 4218019462); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 79", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673814, ИНН 4218020059); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 107", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201674430, ИНН 4218020193); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N102", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201672780, ИНН 4218020475); Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 36", г. Новокузнецк (ОГРН 1024201673540, ИНН 4218020891),

от истца: представитель Шеповалова М.В., действующая на основании доверенности от 29.09.2022 до 31.12.2023;

от ответчика: без участия (извещен);

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-плюс" (далее - ООО "Бизнес-плюс", общество, истец) обратилось с иском к администрации города Новокузнецка (далее администрация) о взыскании 2 278 135 рублей 07 копеек упущенной выгоды (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле привлечены 3-и лица.

Решением от 22.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права и неправильно истолковал закон.

Апеллянт полагает, что обществом была предложена самая низкая цена контракта, а отклонение заявки по причине несоответствия представленной банковской гарантии является необоснованным, поскольку Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.02.2022 по делу N А27- 18580/2021, вступившим в законную силу, установлено, что представленная истцом банковская гарантия полностью соответствовала требованиям Закона о контрактной системе и извещению о закупке.

Таким образом, с обществом должен был быть заключен контракт.

Кроме того, вопреки выводам суда первой инстанции между фактом нарушения, заключающегося в незаконном отклонении заявки истца, и причинением убытков имеется прямая причинно-следственная связь.

Вместе с тем, податель жалобы указывает, что требование о возмещении убытков, заявленное обществом было обосновано и правомерно, основано на нормах о причинении вреда в соответствии со статьями 1069, 1071 Гражданского кодекса Российской Федерации.

От администрации в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв на апелляционные жалобы, в соответствии с которым он просит принятый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, 21.04.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом - Администрацией города Новокузнецка размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0139300002921000107 на "Оказание услуг по уборке территорий в 2021-2022 годах в Новоильинском, Заводском, Орджоникидзевском, Кузнецком районах города Новокузнецка".

Начальная максимальная цена контракта составляла 12 381 168,95 рублей.

Электронный аукцион проводился в целях обеспечения нужд Заказчиков (муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений) в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N ФЗ-44 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Для участия в электронном аукционе ООО "Бизнес-плюс" получило в ПАО Промсвязьбанк банковскую гарантию в качестве обеспечения заявки. При подаче заявки на участие банковская гарантия была принята торговой площадкой РТС-Тендер, заявка поступила на рассмотрение аукционной комиссии.

В соответствии с протоколом подведения итогов совместного электронного аукциона N М12-00101-21-ЭА (0139300002921000107) от 17.05.2021 истец подал наиболее выгодное предложение в сумме 11 390 675,35 рублей. При этом аукционной комиссией по итогам рассмотрения вторых частей заявок, заявка ООО "Бизнес-плюс" признана несоответствующей аукционной документации по причине непредставления обеспечения заявки в виде банковской гарантии (несоответствие требованиям, установленным в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона N44-ФЗ).

Не согласившись с решением аукционной комиссии, ООО "Бизнес-плюс" обратилось с жалобой в УФАС по КО. По результатам рассмотрения дела N 042/06/69- 987/2021 решением УФАС от 10 июня 2021 г. жалоба ООО "Бизнес-плюс" на действия комиссии заказчика - администрации города Новокузнецка при проведении электронного аукциона N 0139300002921000107 "Оказание услуг по уборке территорий в 2021-2022 годах в Куйбышевском и Центральном районах города Новокузнецка" признана необоснованной.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.02.2022 по делу N А27-18580/2021 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу N 042/06/69-987/2021 от 10.06.2021 по заявлению ООО "Бизнес-плюс" признано незаконным.

Полагая, что в результате незаконных действий организатора закупки, ООО "Бизнес-плюс" не смогло заключить муниципальный контракт на сумму 11 390 675,35 рублей и в связи с тем не получило доход при его исполнении, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на положения статей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 12 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", статьи 3, 25, 26, 39, 45, 68 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", установил с учётом фактических обстоятельств по настоящему делу, что материалами дела не подтверждается, что вследствие отклонения заявки ООО "Бизнес-плюс" при участии в аукционе, данное лицо понесло убытки, а также имеется причинно-следственная связь между действиями аукционной комиссии и предполагаемыми истцом последствиями в виде упущенной выгоды от неисполнения контракта по итогам аукциона, и пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Не согласиться с выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков (пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25)).

В силу пункта 14 Постановления N 25 по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

То есть истец, в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должен документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых истцом для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Как указано в пункте 12 Постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом содержания спорных правоотношений, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец по настоящему делу обязан доказать, что его конкурсная заявка была отклонена ответчиком от участия в спорном открытом конкурсе в электронной форме неправомерно; что в случае допуска истца к участию в спорном конкурсе признанию победителем названной закупочной процедуры безусловно подлежал именно истец; что с учетом предпринятых им мер и сделанных приготовлений истец имел реальную возможность исполнить договор на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и конкурсной заявкой, и получить доход в заявленном к взысканию размере; что при этом возможность восстановления истца в правах участника спорного конкурса, заключения договора по его результатам и получения соответствующего дохода на момент рассмотрения спора утрачена, в связи с чем, такой доход представляет собой его упущенную выгоду.

Обязанность по доказыванию совокупности этих обстоятельств возлагается на лицо, требующее взыскания убытков.

Отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет недоказанность всего состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ установлено, что определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

При осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона.

Организатор совместных конкурса или аукциона утверждает состав комиссии по осуществлению закупок, в которую включаются представители сторон соглашения пропорционально объему закупок, осуществляемых каждым заказчиком, в общем объеме закупок, если иное не предусмотрено соглашением (п.п. 1, 2, 3 ст. 25 Закона N 44-ФЗ).

Для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений (п.п. 1, 3 ст. 39 Закона N 44- ФЗ).

Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (п.п. 1, 2 ст. 69 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Таким образом, суд апелляционный инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, все доводы жалобы общества направлены на переоценку доказательств, установленных судом первой инстанции.

Материалами дела не подтверждено, что отклонение заявки общества является единственным основанием препятствием, не позволившим получить ему предполагаемый доход, а также в соответствии с действующим законодательством именно Заказчик как участник контрактной системы в сфере закупок определяет исполнителя, в связи с чем довод об обязанности заключить контракт с обществом, поскольку была предложена самая низкая цена является не обоснованным, в связи с чем отклоняется.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23371/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

Р.А. Ваганова Н.В. Марченко