Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 г. N 07АП-6534/23 по делу N А45-29289/2022

г. Томск

12 сентября 2023 г.

Дело N А45-29289/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Подцепиловой М.Ю.,

судей Вагановой Р.А.,

Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудио- и видеозаписи секретарем Шаркези А.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (N 07АП-6534/2023) на решение от 26.06.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-29289/2022 (судья Гребенюк Д.В.)

по иску государственного казенного учреждения Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (ОГРН 1025401923580), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью "Новострой" (ОГРН 1022201390540), г. Барнаул,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1. общество с ограниченной ответственностью "Велес" (ОГРН 1202200022463),

2. общество с ограниченной ответственностью "Русьмост" (ОГРН 1125476065813),

о взыскании пени по контракту N 0851200000620003805 от 12.08.2020 в размере 756 823 рублей 25 копеек,

с участием:

от истца: представитель Петухов Е.С., действующий по доверенности 10/50 от 20.03.2023 на 1 год, представитель Вольвач А. И., действующий по доверенности от 26.09.2022 на 1 год,

от ответчика: без участия (извещен);

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (далее - ГКУ НСО ТУАД, учреждение, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новострой" (далее - ООО "Новострой", общество) о взыскании пени по контракту N 0851200000620003805 от 12.08.2020 в размере 756 823 рублей 25 копеек.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Велес", общество с ограниченной ответственностью "Русьмост".

Решением от 26.06.2023 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на неправомерность вывода суда первой инстанции о наличии вины и учреждения по неисполнению контракта, поскольку со стороны истца были предприняты все возможные меры для исполнения контракта.

Кроме того, арбитражный суд необоснованно произвел расчет ответственности в равных долях, а также неверно сделал перерасчет пени.

Представителя учреждения доводы апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции поддержали.

От общества и третьих лиц в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, 12.08.2020 между ГКУ НСО ТУАД (заказчик) и ООО "Новострой" (подрядчик) по результатам электронного аукциона заключен контракт N 0851200000620003805на выполнение работ по капитальному ремонту путепровода через ж/д пути на 387 км а/д "Новосибирск-Кочки-Павлодар" (в пред. РФ) в Карасукском районе Новосибирской области.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 81 192 600 рублей.

Сроки выполнения работ по контракту установлены в пункте 3.3 контракта: дата начала выполнения работ - с даты заключения контракта, дата окончания выполнения работ на объекте (до данной даты результат работ должен быть передан заказчику): "01" октября 2021 г.

В соответствии с пунктом 3.4 контракта сроки выполнения работ по этапам и отчетным периодам отражены в "Графике выполнения работ" (приложение N 2 к контракту).

Работы по контракту выполнялись на основании разработанной в 2017 году ООО "Русьмост" проектной документации.

Проектная документация размещена на сайте https://zakupki.gov.ru

В соответствии с пунктом 8.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком.

23.05.2022 в адрес ООО "Новострой" было направлено уведомление N 3951 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 14.06.2022, контракт расторгнут.

Согласно приложению N 2 к контракту дата окончания выполнения работ третьего отчетного периода I этапа - 18.12.2020, дата окончания выполнения работ по II этапу - 01.10.2021.

За просрочку исполнения обязательств оплачены суммы в соответствии актами приемки выполненных работ, по следующим претензиям: N 8516 от 16.11.2020 за 27 дней - 7 650 рублей; N 9089 от 08.12.200 за 23 дня - 123 816 рублей 67 копеек; N 9565 от 24.12.2020 за 39 дней - 185 782 рубля 76 копеек; N 3336 от 26.04.2021 за 123 дня - 579 830 рублей 57 копеек; N 4031 от 21.05.2021 за 25 дней - в сумме 90 998 рублей; N 5025 от 21.06.2021 за 37 дней - в сумме 123 333 рубля 33 копейки; N 6027 от 06.07.2021 за 32 дня - в сумме 84 504 рубля 73 копейки; N 7140 от 27.08.2021 за 35 дней - в сумме 97 463 рубля 35 копеек; N 10052 от 26.11.2021 за 91 день - в сумме 264 676 рублей 37 копеек; N 10869 от 23.12.2021 за 27 дней - в сумме 60 994 рубля 54 копейки; N 2138 от 21.03.2022 за 88 дней - в сумме 348 875 рублей 27 копеек; N 3255 от 25.04.2022 за 35 дней - в сумме 65 101 рубль 24 копейки. 7 А45-29289/2022.

По претензии N 3811 от 17.05.2022 начислена неустойка по I этапу за 22 дня в размере 26 664 рубля 09 копеек, по претензии N 3812 от 17.05.2022 за 228 дней - по II этапу в размере 4 382 892 рубля 64 копейки.

В виду отсутствия ответа на претензии N 3811 от 17.05.2022 и N 3812 от 17.05.2022 ГКУ НСО ТУАД было направлено требование в ПАО АКБ "Абсолют Банк (банк гарант) N 5671 от 11.07.2022 об осуществлении уплаты суммы банковской гарантии в размере 2 632 215 рублей 69 копеек.

Требования были оплачены в полном размере, что подтверждается платежным поручением N 790467 от 19.07.2022.

В последующем истцом произведен расчет неустойки на дату расторжения контракта - 14.06.2022 и предъявлены претензии N 8676, N 8677 от 05.10.2022 об уплате неустойки по I этапу за 28 дней в размере 23 028 рублей 08 копеек, по II этапу в размере 3 339 346 рублей 77 копеек.

Как указывает истец, сумма пени за II этап с учетом частичной оплаты по банковской гарантии в размере 2 605 551 рубль 60 копеек составляет 756 823 рублей 25 копеек.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору, послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

Однако, также из материалов дела следует, что ОАО "РЖД" было отказано в согласовании разработанного подрядчиком и утвержденного заказчиком проекта производства работ ввиду отсутствия в проектной документации проектных решений по демонтажу и монтажу проводов контактной сети к балкам пролетных строений, новый проект производства работ был согласован в декабре 2020 года, акт допуска к производству работ в полосе отвода ОАО "РЖД" получен в конце января 2021 года (письма ГКУ НСО ТУАД исх. 8072 от 02.11.2020, исх. 8397 от 12.11.2020, исх. 140 от 14.01.2021, письмо ООО "Новострой" от 06.09.2021).

Также выявлены несоответствия в проектно-сметной документации в части отсутствия стоимости установки закладных деталей для монтажа контактной сети при наличии в проектной документации работ по их установке (письмо ООО "Русьмост" исх. 114 от 12.10.2020, письмо ГКУ НСО ТУАД исх. 7468 от 12.10.2020).

Кроме того, отсутствовали в проектной документации технических решений по демонтажу и монтажу лестничных сходов выявление дефектов на опорах путепровода (стойках и фундаментах), о чем подрядчик уведомил заказчика, просил представить технические решения (письма ООО "Новострой" исх. 1/2 от 25.08.2021, от 06.09.2021, исх. 35/а от 21.10.2021).

Так в письме исх.1/2 от 25.08.2021 подрядчик информировал заказчика о том, что в ходе выполнения работ по ремонту стоек опор путепровода было выявлено разрушение защитного слоя бетона до несущей арматуры, повсеместная коррозия несущей арматуры стоек опор, при том, что в проектной документации предусмотрен только объем работ по зачистке поверхности опор, заделке трещин ремонтными смесями и окраске опор, работы по восстановлению защитного слоя бетона опор и устранению коррозии арматуры не предусмотрены.

В данном письме подрядчик просил выдать технические решения по дальнейшему производству работ по ремонту стоек опор путепровода.

06.09.2021 подрядчик вновь обратился к заказчику с просьбой разрешить вопрос о неучтенных проектно-сметной документацией дополнительных работах. В результате комиссионного осмотра от 08.09.2021 была установлена недостаточная прочность бетона защитного слоя всех стоек и "стаканов" промежуточных опор, значительная коррозия до 2-3 мм рабочей и конструктивной арматуры.

В акте комиссионного осмотра от 08.09.2021 проектной организации было предложено провести комплексное обследование опор, разработать мероприятия по устранению выявленных дефектов, внести соответствующие изменения в проектно-сметную документацию на дополнительные объемы работ.

08.10.2021 и 18.10.2021 по электронной почте были получены предварительные технические решения и сметный расчет, на основании которых подрядчик приступил к выполнению работ. На данные обстоятельства было указано ответчиком в письме от 20.12.2021. В данном письме подрядчик указывает, что на момент составления письма не передано в надлежащем виде техническое решение и смета (подписанная всеми ответственными лицами).

В судебном заседании 19.06.2023 директор проектировщика - ООО "Русьмост" Сурков А.Е. подтвердил факт необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию, также указал, что после проведения демонтажных работ были выявлены дефекты на опорах путепровода, данные недостатки выявлены в 2017 году при проектировании не были, поскольку ОАО "РЖД" не соблюдена технология ремонта стоек и информации о том, что производился ремонт, не было.

Представитель третьего лица также пояснил, что выявленные несоответствия в проектной документации влекли значительное увеличение объема работ и требовалось дополнительное время.

В письме исх. 35/а от 21.10.2021 ООО "Новострой" проинформировало ГКУ НСО ТУАД об остановке работ на ремонтируемой части до предоставления проектно-сметной документации в связи с выявленными дефектами на опорах путепровода в связи с необходимостью рассмотрения вопроса о стоимости и сроках работ в отношении выявленных дефектов. Подрядчик указал, что ведение работ по верхней ремонтируемой части вызывает опасения за безопасность работ. 04.02.2022 подрядчик направил в адрес заказчика письмо, в котором сообщил, что в проектно-сметной документации отсутствуют технические решения по демонтажу и монтажу лестничных сходов, что влияет на выполнение иных работ по контракту, просил представить технические решения.

В отношении замены сборных переходных плит на монолитные судом установлено, что инициатором замены материалов явился подрядчик (письмо ООО "Русьмост" исх. 55 от 21.09.2021).

При этом, материалами дела подтверждено, что истцом по банковской гарантии получено удовлетворение требований по неустойке в размере 2 632 215 рублей 69 копеек.

Кроме того, из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ следует, что заказчиком из подлежащей оплате суммы удержана неустойка в общем размере 2 033 026 рублей 83 копейки. Общая сумма полученной истцом неустойки составляет 4 665 242 рубля 52 копейки.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на положения статей 309, 310, 312, 314, 330, 401, 404, 702, 708, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53- 10062/2013, статью 34 Федерального закона от 05.05.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", установил, с учётом фактических обстоятельств по настоящему делу, что в период выполнения работ обществом по контракту имели место обстоятельства, препятствовавшие выполнению им работ в согласованные сроки по причинам, независящим от него, в связи с чем, обществом в полном объеме по контракту работы не выполнены (по первому этапу выполнены ответчиком частично, обязательства по второму этапу не исполнены), допущена просрочка.

Таким образом, арбитражный суд возложил ответственность за просрочку на стороны в равных долях.

В тоже время суд первой инстанции произвел расчеты, в соответствии с которыми пришел к выводу, что размер полученной неустойки учреждением превышает обоснованный размер рассчитанной неустойки, что исключает удовлетворение исковых требований.

Не согласиться с выводами арбитражного суда у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса об этом виде договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.05.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня по части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53- 10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных 17 А45-29289/2022 неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Нормы статей 719, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не обязывают подрядчика приостанавливать работы (Определение Верховного Суда РФ от 21 ноября 2016 N 3040ЭС16-15116).

В случае если подрядчик не приостановил выполнение работ, несмотря на неисполнение заказчиком своих обязательств, размер ответственности подрядчика за нарушения договора может быть снижен на основании пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (ввиду наличия вины заказчика).

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы подателя жалобы, признает выводы суда апелляционной инстанции убедительными, поскольку действительно степень вины каждой из сторон в нарушении обществом сроков выполнения работ установить не представляется возможным.

Расчет пени, произведенным арбитражным судом проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на неправомерность вывода суда первой инстанции о наличии вины и учреждения по неисполнению контракта, поскольку со стороны истца были предприняты все возможные меры для исполнения контракта.

Кроме того, арбитражный суд необоснованно произвел расчет ответственности в равных долях, а также неверно сделал перерасчет пени.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.06.2023 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

Р.А. Ваганова Н.В. Марченко