Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 г. N 09АП-55085/23 по делу N А40-44522/2023

г. Москва

12 сентября 2023 г.

Дело N А40-44522/23

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Объединенные электротехнические заводы" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 по делу N А40-44522/23

по заявлению ОАО "Объединенные электротехнические заводы" (ИНН 7716523950)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7703671069)

третье лицо: ИП Крылова Светлана Анатольевна,

о признании недействительными решения от 07.12.2022 по делу N 077/07/00- 17952/2022 и предписания от 07.12.2022 по делу N 077/07/00-17952/2022,

при участии:

от заявителя:	Никитин Н.А. по дов. от 12.12.2022 N 124-2022;
от заинтересованного лица:	Гандалоева А.Х. По дов. от 22.08.2023 N ЕС-116;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Объединенные электротехнические заводы" (далее - заявитель, общество, ОАО "ЭЛТЕЗА") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, контрольный орган) об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 07.12.2022 по делу N 077/07/00-17952/2022 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 12.07.2023 заявление ОАО "Элтеза" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель заинтересованного лица поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявителем объявлено о проведении открытого конкурса в электронной форме N 848/ОКЭ-ОАО "ЭЛТЕЗА"/ЛОЭТЗ/2022/Д на право заключения договора на оказание услуг по уборке прилегающей территории (реестровый N 32211853622).

Согласно пункту 9 Извещения начальная (максимальная) цена договора:

- 2 511 600,00 рублей 00 копеек без учета НДС;

- 3 013 920,00 рублей 00 копеек с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 3.6.33. Документации при оценке заявок по критерию "цена договора" сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС.

В силу пункта 3.20.14. Документации участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных документацией о закупке, обязан заключить договор на условиях документации о закупке и своей заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

Не согласившись с указанными условиями и требованиями закупочной документации, полагая установленный порядок оценки и сопоставления ценовых предложений приводящим к необоснованному дискриминационному подходу при рассмотрении поданных участниками закупки ценовых предложений, поскольку указанные требования предоставляют необоснованные преимущества при рассмотрении таких заявок участникам, применяющим общую систему налогообложения, третье лицо - ИП Крылова С.А. обратилась в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя в ходе проведения закупочной процедуры, выразившиеся в утверждении закупочной документации, способной повлечь за собой ущемление прав и законных интересов неопределенного круга лиц - участников закупки.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях ОАО "Объединенные электротехнические заводы" установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках ввиду утверждения заявителем порядка оценки и сопоставления заявок, приводящего к безосновательному ущемлению прав участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения. На основании упомянутого решения антимонопольным органом Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем корректировки условий закупочной документации.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по утверждению закупочной документации соответствующими требованиям действующего законодательства о закупках, саму документацию - способствующей выбору наиболее квалифицированного и опытного исполнителя с наилучшим ценовым предложением, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

При этом, в поданной в административный орган жалобе третье лицо ставило вопрос о необоснованности формирования заявителем своей закупочной документации с указанием на приведение всех ценовых предложений участников закупки к единому значению путем вычета из их суммы размера НДС, поскольку, по мнению третьего лица, оценка поданных заявок без учета НДС могла привести к созданию необоснованных преимуществ лицам, использующим общую систему налогообложения.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В этой связи, оценивая доводы поступившей в контрольный орган жалобы, суд верно признал её полностью соответствующими положениям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку поступившая в антимонопольный орган жалоба была посвящена проведению заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего полагает, что административный орган был вправе принять названную жалобу к рассмотрению.

Указанное обстоятельство заявителем в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Оценивая же выявленные названным органом по результатам ее рассмотрения нарушения, суд первой инстанции обоснованно признал их полностью соотносимыми как с положениями п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и с доводами самой жалобы, ввиду чего полагает, что при вынесении оспоренных по делу ненормативных правовых актов контрольный орган действовал строго в рамках предоставленных ему полномочий.

В обоснование заявленного требования общество настаивает на отсутствии в его действиях нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку требование закупочной документации об оценке ценовых предложений без учета НДС было предъявлено в равной степени ко всем участникам закупки и не могло создать никому из них преимущественных условий участия в закупочной процедуре. При этом, условия закупочной документации об оценке и сопоставлении заявок участников закупки без учета НДС, по мнению заявителя, положениям действующего законодательства Российской Федерации о закупках не противоречат.

Между тем, судом правомерно отклонены приведенные заявителем в указанной части доводы на основании следующего.

Так, из материалов дела усматривается, что организатором закупки было объявлено о проведении открытого конкурса в электронной форме N 848/ОКЭ-ОАО "ЭЛТЕЗА"/ЛОЭТЗ/2022/Д на право заключения договора на оказание услуг по уборке прилегающей территории (реестровый N32211853622) с начальной (максимальной) ценой договора 3 013 920,00 руб.

При этом, согласно пункту 9 извещения начальная (максимальная) цена договора: - 2 511 600,00 рублей 00 копеек без учета НДС;3 013 920,00 рублей 00 копеек с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 3.6.33. документации при оценке заявок по критерию "цена договора" сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС.

В силу пункта 3.20.14. документации участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных документацией о закупке, обязан заключить договор на условиях документации о закупке и своей заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

По согласованию сторон договор может быть заключен с победителем, участником, с которым заключается договор, по цене ниже, чем указана в его заявке/предложении без изменения остальных условий договора.

Как установлено административным органом в ходе рассмотрения поступившей жалобы, при сопоставлении ценовых предложений, Заказчиком установлено одно значение НМЦД - заявки оцениваются без учета НДС.

В соответствии с пунктом 2.2 Проекта договора цена Договора составляет (сумма прописью) руб. коп.

а) Цена настоящего Договора увеличивается на сумму НДС (20%) - ( ) рублей копеек, и составляет всего с НДС - ( ) рублей копеек.

б) Не облагается НДС, т.к. Исполнитель применяет упрощенную систему налогообложения (информационное письмо (уведомление) от N  ).

Кроме того, заключение договора происходит по цене без учета НДС, но с учетом применяемой системы налогообложения.

Также, как следует из материалов дела, предпринимателем подавался запрос на разъяснение положений документации, согласно ответу на который "в соответствии с пунктом 72 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "ЭЛТЕЗА" стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения".

Вместе с тем, как правильно указано в оспариваемом решении контрольного органа, Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом, закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц со специальной правосубъектностью в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом, исходя из положений ч.ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных ч. 1 ст. 3 названного закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

Согласно п.п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, как правильно указано в оспариваемом решении контрольного органа, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота), тем более с указанием на последующее увеличение цены договора на сумму НДС (подп. "а" п. 2.2 проекта договора) не соответствует положениям Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В свою очередь, принцип равноправия участников закупочной процедуры (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

При определении в закупочной документации начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС.

Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

Между тем, предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу.

Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

При этом, при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст.ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

В случае же оценки ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

При таких обстоятельствах, суд согласился с выводами административного органа о том, что использованный заявителем в настоящем случае порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд пришёл к верному выводу о том, что действия Заявителя по установлению в своей закупочной документации требования об оценке и сопоставлении заявок без учета НДС противоречат принципам проведения закупочной процедуры, установленным в п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также способствуют неравному подходу к оценке ценовых предложений участников закупки, что, в свою очередь, приводит к необоснованному созданию преимущественных условий участия в закупке лицам, применяющим общую систему налогообложения.

При таких данных суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Аналогичный правовой подход отражен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу N 307-ЭС20-21065, постановлении Арбитражного Московского округа от 08.09.2022 по делу N А40-249408/2021, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.06.2023 по делу N А40-128230/2022, а приведенные Заявителем ссылки на иную судебную практику отклоняются судом как вынесенные по иным конкретным фактическим обстоятельствам дела и не имеющие для настоящего спора ни общеобязательного, ни преюдициального, ни практикообразующего значения.

Приведенные Заявителем доводы о недоказанности подателем жалобы нарушения своих прав и законных интересов, поскольку предприниматель не являлся участником закупочной процедуры, а ущемление прав иных потенциальных участников закупки не доказано административным органом, суд правомерно отклонил ввиду следующего.

Как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, предпринимателем оспаривались положения закупочной документации в части неравного и дискриминационного подхода к оценке заявок участников, применяющих разные системы налогообложения.

При этом, предприниматель настаивал на факте нарушения подобными действиями организатора закупки его прав и законных интересов ввиду изначально неравных условий участия таких лиц в закупочной процедуре.

Приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка "если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки" является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения организатором закупки в принципе.

Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия организатора закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению, а правовых оснований для отказа в ее удовлетворении в связи с тем, что предприниматель не подавал заявку на участие в закупочной процедуре, у контрольного органа не имелось.

Нормативного обоснования и документального подтверждения обратного Заявителем в настоящем случае не приведено, а все приведенные организатором закупки доводы об обратном по существу сводятся к его несогласию с выводами административного органа и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Выданное же на основании указанного решения предписание направлено на скорейшее восстановление прав и законных интересов потенциальных участников закупки в административном порядке (ст. 11, 12 ГК РФ) и ее дальнейшее проведение в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ОАО "Объединенные электротехнические заводы" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 по делу N А40-44522/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева