Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2023 г. N 05АП-3800/23 по делу N А59-5398/2022

г. Владивосток

13 сентября 2023 г.

Дело N А59-5398/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения "ОКС" Анивского городского округа,

апелляционное производство N 05АП-3800/2023

на решение от 18.05.2023

судьи И.Н. Веретенникова

по делу N А59-5398/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску акционерного общества "Сахалин-Инжиниринг" (ОГРН 1026500521497, ИНН 6501092074)

к муниципальному бюджетному учреждению "Отдел капитального строительства" Анивского городского округа (ОГРН 1126501001142, ИНН 6501244792)

о взыскании убытков

третьи лица: Министерство финансов Сахалинской области, государственно-территориальное образование - Сахалинская область в лице Правительства Сахалинской области, администрация муниципального образования Анивский городской округ, акционерный коммерческий банк "Приморье"

при участии:

от истца: представитель Савчук К.В. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 10.07.2023, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 22485), паспорт;

от ответчика: представитель Голубева Е.В. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 2600303), паспорт;

от администрации муниципального образования Анивский городской округ: представитель Ломова А.А. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 21560), паспорт,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сахалин-Инжиниринг" (далее - истец, общество, АО "Сахалин-Инжиниринг") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению "Отдел капитального строительства" Анивского городского округа (далее - ответчик, учреждение, МБУ "Отдел капитального строительства", МБУ "ОКС") о взыскании убытков в размере 8 106 455 рублей 05 копеек (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определениями Арбитражного суда Сахалинской области от 18.11.2022 и 19.01.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечены Министерство Финансов Сахалинской области, акционерный коммерческий банк "Приморье", государственно-территориальное образование - Сахалинскую область в лице Правительства Сахалинской области и Администрацию муниципального образования Анивский городской округ.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 18.05.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, МБУ "Отдел капитального строительства" обжаловало его в порядке апелляционного производства. В доводах жалобы апеллянт указывает, что поскольку контракт расторгнут по соглашению сторон и расторжение не связано с противоправным поведением учреждения либо его виновными действиями, то на ответчика не может быть возложена обязанность по возмещению истцу убытков в виде затрат на оформление банковской гарантии. По мнению апеллянта, истец самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечения контракта в виде предоставления банковской гарантии и как участник предпринимательской деятельности, обязан был предвидеть все возможные риски, связанные с таим способом обеспечения своих обязательств. Также апеллянт выражает несогласие с расчетом исковых требований, ссылается на определение Верховного суда Российской Федерации от 31.01.2022 N 308-ЭС21-27266, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

АО "Сахалин-Инжиниринг" в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого выражает несогласие с доводами жалобы. Указывает, что предоставление банковской гарантии в обеспечение контракта является прямой обязанностью подрядчика, установленной Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Обращает внимание, что основанием для расторжения контракта послужило отсутствие финансирования учреждения и неисполнение обязанности по согласованию новых условий исполнения контракта. Общество ссылается на пункт 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019. Относительно расчета убытков поясняет, что расчет верный, поскольку плата за предоставление обеспечения исполнения контракта компенсируется за счет оплаты фактически выполненного объема работ по контракту, и, соответственно, размер убытков рассчитывается пропорционально объему неисполненных по контракту обязательств. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

От Министерства финансов Сахалинской области и государственно-территориального образования - Сахалинская область в лице Правительства Сахалинской области, администрации муниципального образования Анивский городской округ поступили отзывы на апелляционную жалобу, по тексту которых указывают на отсутствие противоправного поведения ответчика и его вины в расторжении контракта, в связи с чем поддерживают доводы апелляционной жалобы и просят ее удовлетворить.

На основании определения председателя первого судебного состава от 01.09.2023 произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью Д.А. Самофала, в связи с чем, рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между МБУ "Отдел капитального строительства" (заказчик) и АО "Сахалин-Инжиниринг" (подрядчик) 27.05.2020 заключен муниципальный контракт N 30/2020-Д, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: Школа на 1200 мест в с. Троицкое.

Пунктом 2.1 контракта установлено, что его цена составляет 1 652 301 729 рублей 65 копеек, включая НДС 20% - 275 383 621 рубль 61 копейка.

В соответствии с пунктом 2.8 контракта оплата за фактически выполненные строительно-монтажные работы производится Заказчиком в общей сумме, не превышающей 90% от цены Контракта и в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 дней с даты подписания Заказчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за расчетный период с частичным погашением аванса в размере 30% от суммы предъявленных работ до полного погашения аванса.

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств, Заказчик производит оплату выполненных работ на соответствующую сумму утвержденных новых лимитов. Лимит бюджетных обязательств:

- 2020 год - 84 139 400, 00 рублей;

- 2021 год - 615 163 100, 00 рублей;

- 2022 год - 1 150 087 900, 00 рублей;

- 2023 год - 60 785 010, 00 рублей (пункт 2.9 контракта).

В соответствии с пунктом 12.1, 12.2 контракта условием заключения настоящего Контракта является предоставление Подрядчиком обеспечения исполнения Контракта. Исполнение Контракта может обеспечиваться безотзывной банковской гарантией, выданной банком, соответствующей требованиям статьи 45 Закона N -44 ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или денежными средствами.

Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком, с которым заключается Контракт, самостоятельно.

Заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 191 017 541 рубль 00 копеек.

В случае если Подрядчиком в качестве обеспечения исполнения Контракта выбрана безотзывная банковская гарантия, данная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Во исполнение условий контракта, 29.04.2020 между акционерным коммерческим банком "Приморье" (публичное акционерное общество) (далее - Банк, Гарант) и АО "Сахалин-Инжиниринг" (далее - Принципал) заключен договор N 3031 о выдаче банковских гарантий (далее - договор гарантий).

18.05.2020 АКБ "Приморье" (ПАО) выдана банковская гарантия N 3034, которая вступает в силу с "18" мая 2020 года и действует по "30" апреля 2023 года.

Платежными поручениями N 3592 от 14.05.2020, N 5410 от 29.06.2020, N 9138 от 29.09.2020, N 12475 от 24.12.2020 АО "Сахалин-Инжиниринг" перечислило АКБ "Приморье" (ПАО) денежные средства в размере 8 457 448 рублей 55 копеек, составляющие вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

30.07.2020 Учреждение письмом исх. N 1714 направило АО "Сахалин-Инжиниринг" на подписание проект дополнительного соглашения к контракту с изменением условий оплаты выполненных работ в части увеличения размера погашения аванса с 30% от суммы предъявленных работ до 100% от суммы предъявленных работ.

Общество письмом исх. N 1662 от 06.08.2020 отказало в подписании дополнительного соглашения, поскольку отсутствовало нормативное обоснование Заказчика о необходимости внесения изменений в контракт, принимая во внимание, что предлагаемые Заказчиком условия существенным образом ухудшали первоначальные условия исполнения контракта и являлись для Общества обременительными.

Распоряжением Правительства Сахалинской области от 02.04.2021 N 140-р объект "Школа на 1200 мест в с. Троицкое" был исключен из адресной инвестиционной программы Сахалинской области на 2021, на плановый 2022 и 2023 год, то есть произошёл полный отзыв лимитов бюджетных обязательств, объект лишился финансирования в полном объеме.

Письмом исх. N 1008 от 15.04.2021 Учреждение уведомило о перераспределении лимитов бюджетных обязательств на основании распоряжения Правительства Сахалинской области от 02.04.2021 N 140-р и предложило выразить позицию относительно изменения лимитов бюджетных обязательств.

20.04.2021 АО "Сахалин-Инжиниринг" письмом N 722 предложило изменить следующие условия муниципального контракта: снижение суммы обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств.

19.05.2021 Заказчик письмом исх. N 1307 ответил отказом в изменении предложенных условий исполнения контракта.

Учреждение 21.05.2021 письмом исх. N 1344 направило ответчику проект соглашения о расторжении Контракта

07.10.2021 АО "Сахалин-Инжиниринг" письмом исх. N 1791 предложило внести корректировки в текст соглашения о расторжении, поскольку между сторонами имелись разногласия относительно действительной стоимости фактически выполненных работ.

12.10.2021 Заказчик письмом исх. N 2709 направил измененный проект соглашения о расторжении, исключив пункт соглашения об отсутствии у сторон претензий, влекущих привлечение к ответственности.

15.10.2021 между сторонами подписано соглашение о расторжении контракта.

Полагая оплаченную комиссию за банковскую гарантию своими убытками, ввиду расторжения контракта и невозможности компенсации уплаченной суммы банком, АО "Сахалин-Инжиниринг" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Суд первой инстанции, установив фактическое несение истцом расходов по обеспечению исполнения контракта, который прекращен по соглашению сторон, ввиду отсутствия финансирования, т.е. прекращение контракта не связано с виновными действиями подрядчика, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019 Президиума Верховного Суда Российской Федерации, пришел к выводу о доказанности состава правонарушения, образующего на стороне АО "Сахалин-Инжиниринг" убытки, и удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции об обоснованности исковых требований, руководствуется следующим.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции верно исходил из того, что отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом общих положений данного Кодекса и положений Закона N 44-ФЗ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно статье 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Пунктом 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ установлено, что этот Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, исходя из требований данного Закона N 44-ФЗ и условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения в виде банковской гарантии являлось необходимым условием на этапе заключения контракта. Факт несения истцом расходов на оплату банковской гарантии обусловлен его намерением заключить государственный контракт и, исполнив его в полном объеме, получить оплату за выполненные работы, за счет которой компенсировать названные расходы, в связи с чем довод апеллянта о том, что предоставление банковской гарантии не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта, судебной коллегией признается несостоятельным.

По условиям пункта 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

По условиям договора о выдаче банковской гарантии от 29.04.2020 N 3031 в случае досрочного прекращения действия гарантии, уплаченное вознаграждение не возвращается.

В силу частей 8, 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Судом из материалов дела установлено, что после заключения контракта, истец приступил к его исполнению, выполнив определенный объем работ.

15.10.2021 стороны заключили соглашение о расторжении спорного контракта, в котором согласовали, что заказчик в течение трех рабочих дней с даты подписания соглашения, в целях прекращения обязательств гаранта - АКБ "Приморье" перед заказчиком (бенефициаром) по банковской гарантии от 18.05.2020 N 3034, выданной в обеспечение исполнения контракта, обязуется отказаться от своих прав по ней путем направления соответствующего уведомления Гаранту и публикацией сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. Также стороны согласовали, что со дня подписания соглашения прекращаются все обязательства по контракту, за исключением гарантийных обязательств подрядчика на выполненные работы и обязательств заказчика, по оплате выполненных подрядчиком проектных и изыскательских работ, указанной в пункте 2 соглашения.

Во исполнение пункта 4 соглашения, заказчик письмом от 18.10.2021 N 2753 направил в адрес гаранта - АКБ "Приморье" заявление об отказе бенефициара от своих прав по гарантии и освобождении гаранта от его обязательств.

Таким образом, действие банковской гарантии прекращено досрочно и принципал не имеет возможности возвратить часть вознаграждения за выдачу банковской гарантии от банка с учетом условий банковской гарантии и статьи 378 ГК РФ, которая не предоставляет обществу возможности своими действиями повлиять на прекращение банковской гарантии и получить у банка уплаченное ему комиссионное вознаграждение.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что основанием расторжения спорного контракта по соглашению сторон явилось отсутствие финансирования заказчика, в связи с принятием Распоряжения Правительства Сахалинской области от 02.07.2021, то есть прекращение контракта не связано с виновными действиями подрядчика.

Приступив к исполнению государственного контракта, общество утратило возможность исполнить контракт в полном объеме по обстоятельствам от него независящим. То есть расторжение контракта по соглашению сторон не является следствием нарушения подрядчиком его обязательств по контракту.

Расходы на выдачу банковской гарантии понесены обществом в связи с заключением государственного контракта и обязательством его исполнить. При этом общество рассчитывало получить от выполнения строительно-монтажных работ в интересах учреждения доход, компенсирующий все связанные с исполнением контракта затраты, и прибыль. Действия учреждения, в результате которых государственный контракт расторгнут без исполнения, лишили общество этого дохода, поэтому с момента прекращения обязательств сторон по контракту у него возникли убытки в связи с утратой источника, из которого общество добросовестно намеревалось возместить понесенные расходы.

Таким образом, расходы АО "Сахалин-Инжиниринг" (принципала) на оплату банковской гарантии по государственному контракту, прекращенному по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик (обязанность финансирования), являются убытками общества, подлежащими возмещению учреждением по правилам статьи 15 ГК РФ (пункт 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019).

Расчет убытков на сумму 8 106 455 рублей 05 копеек произведен истцом пропорционально объему неисполненных обязательств по прекращенному контракту, поскольку плата за предоставление обеспечения исполнения контракта компенсируется за счет оплаты фактически выполненного объема работ по контракту.

При расчете убытков истцом учтено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.05.2022 по делу N А59-7172/2021, которым установлена стоимость фактически выполненных истцом работ по контракту на сумму 68 572 356 рублей.

Таким образом, объем выполненных работ, с учетом цены контракта в 1 652 301 729 рублей, установленной в пункте 2.1 контракта, составляет - 4, 15011100996%.

Следовательно, размер некомпенсированных расходов по банковской гарантии составляет 8 106 455 рублей 05 копеек (8 457 448 рублей 55 копеек (вознаграждение по гарантии) х 4, 15011100996% (процент выполненных работ по контракту)).

Доводы апеллянта об ином способе расчета документально и нормативно необоснованны.

Приведенная апеллянтом судебная практика не принимается во внимание судебной коллегией, как основанная на иных фактических обстоятельствах.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив фактическое несение подрядчиком спорных расходов по банковской гарантии в силу требований действующего законодательства при заключении государственного контракта, приняв во внимание расторжение контракта по обстоятельствам не в сфере контроля и ответственности подрядчика, не установив признаков злоупотребления правом в действиях истца, пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований подрядчика в заявленной сумме 8 106 455 рублей 05 копеек на основании статей 15, 393 ГК РФ.

Все доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.05.2023 по делу N А59-5398/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова Д.А. Самофал