Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 г. N 09АП-54274/23 по делу N А40-87548/2023

г. Москва

12 сентября 2023 г.

Дело N А40-87548/23

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.М. Мухина,

судей:	И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Почта России"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2023 по делу N А40-87548/23

по заявлению АО "Почта России"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Стартех", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании недействительным решения от 03.02.2023 N 223-ФЗ-43/23 в части п. 1, признании недействительным предписания от 03.02.2023 N 223-ФЗ-43/23,

при участии:

от заявителя:	Наливкин О.И. по дов. от 19.05.2021;
от ответчика:	Кузнецов Г.С. по дов. от 28.11.2022 N МШ/107516/22;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований акционерного общества "Почта России" (заявитель, общество, АО "Почта России") к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании решения и предписания от 03.02.2023 по делу N 223-ФЗ-43/23, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В деле участвуют третьи лица - ООО "Стартех", ООО "РТС-Тендер", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, указал на нарушения судом норм материального права.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Стартех" от 24.01.2023 N 24/01 на действия (бездействие) АО "Почта России" (далее - заказчик) при проведении конкурса на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилагающих территорий: АТП и УФПС г. Москвы, МР ЛЦ Внуково, ОСП ММСП-3, АОПП Внуково г. Москвы, ПЖДП при Казанском вокзале, ПЖДП при Ярославском вокзале и ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы (извещение N 32212006721) (далее - жалоба).

Решением от 03.02.2023 по делу N 223-ФЗ-43/23 комиссия ФАС России признала жалобу ООО "Стартех" обоснованной в части неправомерного формирования лота по предмету закупки (п. 1); признала АО "Почта России" нарушившим пункт 2 части 6 статьи 3, пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (п. 2); Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений (п. 3).

Считая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "Почта России" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Оспаривая решение суда, заявитель указывает о том, что в Конкурсной документации (далее - Документация) надлежащим образом сформирован лот по предмету закупки.

Между тем, данный довод основан на неверном толковании норм права.

На основании пункта 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

При этом в силу пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами, а именно: в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам. информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должно быть указано краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, путем включения в состав лотов услуг, технологически и функционально не связанных с услугами, оказание которых являются предметом торгов.

Частью 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что признаком ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Таким образом, действия Заказчика не должны входить в противоречие с общими принципами Закона о закупках, Закона о защите конкуренции в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах и развития добросовестной конкуренции.

Согласно пункту 2.1 части 2 "Информационная карта" Документации предметом Конкурса является оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий на следующих объектах: АТП и УКД УФПС г. Москвы, MP ЛЦ Внуково, ОСП ММСП-3, АОПП Внуково УФПС г. Москвы, ПЖДП при Казанском вокзале. ПЖДП при Ярославском вокзале и ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы.

Комиссией ФАС России установлено, что оказание услуг по уборке помещений на различных объектах, входящих в предмет Закупки, функционально и технологически не взаимосвязано между собой, а также может выполняться отдельно друг от друга.

Помимо прочего, объекты оказания услуг, входящие в предмет Конкурса, находятся на значительном удалении друг от друга.

Более того, обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект оказания услуг привлекает к участию в закупочной процедуре специфический круг участников, обладающих определенными производственными, трудовыми, финансовыми и иными ресурсами.

Следует также отметить, что в соответствии с условиями Документации работы по предмету Закупки необходимо выполнять параллельно в один временной период, что является дополнительным препятствием для участия в проводимой закупке.

Кроме того, Заказчиком по аналогичным предметам закупки в отношении объектов, входящих в предмет Конкурса, ранее проводились самостоятельные закупочные процедуры:

1) извещение от 11.02.2022 N 32211126808 с НМЦД в размере 11 648 042,15 руб. в отношении ПЖДП при Ярославском вокзале и АОПП Внуково УФПС г. Москвы;

2) извещение от 26.03.2021 N 32110128269 с НМЦД в размере 10 002 445,20 руб. в отношении ПЖДП при Казанском вокзале УФПС г. Москвы;

3) извещение от 30.09.2022 N 32211733200 с НМЦД в размере 4 820 800 руб. в отношении ПЖДП при Ярославском вокзале и АОПП Внуково УФПС г. Москвы.

Следовательно, Заказчиком изначально презюмировалась возможность выполнения работ на трех объектах путем проведения самостоятельных закупок.

Таким образом, в связи с объединением Заказчиком в один предмет закупки оказания услуг на нескольких объектах Заказчика, расположенных на разных адресах и не имеющих взаимосвязи между собой, НМЦД составила 494 779 805.63 руб.. что привело к увеличению размера обеспечения заявки на участие в Конкурсе (24 738 900, 28 руб.) и обеспечения исполнения договора (98 955 961, 12 руб.), увеличению объема оказываемых услуг, трудовых и финансовых ресурсов и, как следствие, ограничило возможность участия в Конкурсе субъектов малого и среднего предпринимательства, имеющих возможность оказания услуг по уборке помещений по отдельному объекту предмета Конкурса, заинтересованных в оказании услуг только на территории одного объекта Конкурса, однако в силу укрупнения лота потерявших возможность участия в торгах.

20.04.2023 Арбитражным судом города Москвы по подобным обстоятельствам принято решение N А40-293915/2022, выводы которого соотносятся с позицией ФАС России по данному вопросу: "Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении договора только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства. поскольку фактически создаются дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, приводит к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требования об обеспечении исполнения заявки, об обеспечении исполнения договора.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект строительно-монтажных работ привлекает к торгам специфический круг организаций. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе Иркутской области и Республике Бурятия, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение двух субъектов, а также нескольких участков Иркутской области в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение договора в одном административном районе, возможности реализаиии такого права, навязывая ему приобретение всех участков. подлежащих строительно-монтажных работам, путем формирования лота".

Следует отметить, что после выдачи Предписания Заказчиком повторно по работам, входящим в предмет Конкурса, проведены самостоятельные закупочные процедуры:

1. извещение от 03.03.2023 N 32312166727 с НМЦД в размере 1 716 306,92 руб. в отношении ПЖДП при Павелецком вокзале УФПС г. Москвы (подано 2 заявки);

2. извещение от 03.03.2023 N 32312166525 с НМЦД в размере 8 508 329,76 руб. в отношении MP ЛЦ Внуково УФПС г. Москвы (подано 4 заявки);

3. извещение от 03.03.2023 N 32312166397 с НМЦД в размере 930 176,92 руб. в отношении АОПП Внуково УФПС г. Москвы (подано 3 заявки);

4. извещение от 03.03.2023 N 32312166447 с НМЦД в размере 1 963 622,92 руб. в отношении ПЖДП при Ярославском вокзале УФПС г. Москвы (подано 5 заявок);

5. извещение от 03.03.2023 N 32312166109 с НМЦД в размере 3 507 508,24 руб. в отношении АТП УФПС г. Москвы (подано 5 заявок);

6. извещение от 03.03.2023 N 32312166132 с НМЦД в размере 6 339 413,78 руб. в отношении ОСП ММСП-3 УФПС г. Москвы (подано 3 заявки);

7. извещение от 03.03.2023 N 32312166119 с НМЦД в размере 4 476 724,22 руб. в отношении ПЖДП при Казанском вокзале УФПС г. Москвы (подано 5 заявок).

Судебной коллегией отмечается, что законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг установлены аналогичные требования к формированию лота.

Так, пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам. услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Вышеуказанная норма аналогична требованию пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Таким образом, Комиссия ФАС России и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим образом сформировавшего лот по предмету закупки, нарушают пункт 2 части 6.1 статьи 3, пункт 3 части 9 статьи 4, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Исходя из системного толкования апелляционной жалобы Заявителя следует, что для соблюдения пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчику достаточно разместить требования к оказываемой услуге (потребности) в Документации.

Вместе с тем, из указанной логики АО "Почта России" следует, что заказчики в документации о проведении закупок могут устанавливать произвольные требования к предмету закупки, игнорируя требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

ФАС России не оспаривало наличие у Заказчика полномочий на самостоятельное установление требований к предмету закупки. Однако такие требования (описание потребности) должны полностью соответствовать принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках), а не субъективному усмотрению заказчика.

Произвольное установление требований к предмету закупки может привести к необоснованному ограничению конкуренции и дискриминации участников закупки. В данном случае потенциальные участники закупки, имеющие возможности по оказанию услуг по уборке вблизи Международного Логистического Центра Внуково (территориальная расположенность объекта), владеющие ограниченными по сравнению с другими хозяйствующими субъектами трудовыми ресурсами, исключительно для удовлетворения потребностей Заказчика по одному объекту MP ЛЦ Внуково, а также имеющие финансовые ресурсы для обеспечения участия только в одной закупке (затраты на приобретения банковских гарантий на обсечение заявки и исполнения договорных обязательств), не смогут бороться за право победы в закупке и получения прибыли, не смотря на все возможности такого участника для исполнения обязательств по договору оказания услуг по уборке одного конкретного объекта Заказчика.

Таким образом, довод Заявителя о том, что для соблюдения пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчику необходимо исключительно разместить требования к предмету закупки (описать потребность Заказчика) в Документации, нивелируя права других субъектов закупок, не учитывая положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, основан на неверном толковании норм права.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела N 223-ФЗ-26/23 доказательств оказания АО "Почта России" преимущества конкретным лицам либо ограничения в правах конкретных хозяйствующих субъектов также основаны на неверном толковании нормы права.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Вместе с тем, ООО "Стартех", воспользовавшись своим правом, обратилось с жалобой на действия АО "Почта России", выразившиеся в ненадлежащим образом формировании лота по предмету Закупки. Обязанность участия в Закупке на ООО "Стартех" законом не возлагается.

ФАС России, рассмотрев жалобу ООО "Стартех", выявила в действиях субъекта контроля - АО "Почта России" нарушение, которое объективно может повлечь ограничение конкуренции.

Не обязательно наступление конкретных неблагоприятных последствий, при наличии в Документации положений, потенциально ставящих участников Закупки в неравное положение. Факт конкретного предоставления преимуществ может быть еще не допущен, однако создает потенциальную возможность и предпосылки для этого, что напрямую противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы Заказчика об отсутствии у ФАС России и суда доказательств оказания АО "Почта России" преимущества конкретным лицам либо ограничения в правах конкретных хозяйствующих субъектов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного Заявителем не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Таким образом, Заявитель не указал, какое именно его право нарушено оспариваемым актом ФАС России, и не представил доказательств фактического нарушения его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела у комиссии Управления имелись достаточные правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и выдачи на его основе обязательного для исполнения предписания. Указанные в оспариваемом предписании меры соответствуют характеру выявленного антимонопольным органом нарушения.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и законные интересы заявителя оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа не могут быть признаны нарушенными.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию заявителя в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2023 по делу N А40-87548/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева