Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2023 г. N 09АП-47641/23 по делу N А40-283514/2021

г. Москва

13 сентября 2023 г.

Дело N А40-283514/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей Е.А. Ким, Б.В. Стешана,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Публичного акционерного общества "Россети Московский регион" и Акционерного общества "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июня 2023 года по делу N А40-283514/21,

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Публичному акционерному обществу "Россети Московский регион"

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Сервис Плюс", Акционерное общество "Ногинское", Общество с ограниченной ответственностью "Домотека", Войсковая часть 3641, Ассоциация "Новое Тяжино", СНТ "Звездочка", Алпатова Дарья Игоревна, Дуринян Ашот Рубенович, Осадчий Александр Егорович,

о взыскании задолженности, неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Провоторова А.В. по доверенности от 01.12.2022

от ответчика - Козлова О.О. по доверенности от 28.12.2022, Веклич Н.В. по доверенности от 28.12.2022;

от третьих лиц - от Общества с ограниченной ответственностью "Сервис Плюс" - извещен, представитель не явился, от Акционерного общества "Ногинское" - Кошкина Д.Н. по доверенности от 26.05.2023, от Общества с ограниченной ответственностью "Домотека" - извещен, представитель не явился, от Войсковой части 3641 - извещен, представитель не явился, от Ассоциации "Новое Тяжино" - извещен, представитель не явился, от СНТ "Звездочка" - извещен, представитель не явился, от Алпатовой Дарьи Игоревны - извещен, представитель не явился, от Дуриняна Ашота Рубеновича - извещен, представитель не явился, от Осадчего Александра Егоровича - извещен, представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Публичному акционерному обществу "Россети Московский регион" (далее - ответчик) о взыскании стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, в размере 30 904 442 руб. 69 коп., неустойки за период с 19.02.2021 по 25.08.2022 в размере 7 692 191 руб. 27 коп., неустойки с последующим начислением в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности в размере 30 904 442 руб. 69 коп. за каждый день просрочки, начиная с 26.08.2022, по день фактической оплаты задолженности, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Сервис Плюс", Акционерное общество "Ногинское", Общество с ограниченной ответственностью "Домотека", Войсковая часть 3641, Ассоциация "Новое Тяжино", СНТ "Звездочка", Алпатова Дарья Игоревна, Дуринян Ашот Рубенович, Осадчий Александр Егорович.

Решением от 07 июня 2023 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционных жалоб истец и ответчик указали, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От ответчика поступили письменные возражения на апелляционную жалобу истца, в которых он против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы истца.

От третьего лица АО "Ногинское" поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Сервис Плюс", Общество с ограниченной ответственностью "Домотека", Войсковая часть 3641, Ассоциация "Новое Тяжино", СНТ "Звездочка", Алпатова Дарья Игоревна, Дуринян Ашот Рубенович, Осадчий Александр Егорович, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалобы рассмотрены без их участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать, по доводам апелляционной жалобы истца возражал.

Представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме, по доводам апелляционной жалобы ответчика возражал.

Представитель третьего лица АО "Ногинское" возражал по доводам, изложенным в жалобе ответчика, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2023 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 от 04.09.2007, в соответствии с которым истец обязан оплачивать ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии, а ответчик - оплачивать истцу стоимость электрической энергии в целях компенсации потерь.

Для определения объема и стоимости услуг по передаче, оказанных истцу со стороны ответчика, и при определении объема и стоимости потерь электрической энергии, подлежащих покупке ответчиком у истца, значение имеет объем электрической энергии, доставленный по сетям ПАО "Россети Московский регион" потребителям, обслуживаемым АО "Мосэнергосбыт".

При этом в соответствии с пунктами 15(1) и 50 Правил недискриминационного доступа:

У услуг = У полезного отпуска;

У потерь = У отпуска в сеть - (У полезного отпуска + У отпуска из сети).

Согласно п. 3.2.6 договора (в редакции дополнительного соглашения N 12 от 01.04.2009) заказчик ежемесячно предоставляет исполнителю информацию: величине полезного отпуска по каждой точке поставки, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета по юридическим лицам; в формате Приложения 18-юр, в срок до 08 числа месяца за расчетным; о величине полезного отпуска по каждой точке поставки, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета по физическим лицам в формате приложения 18-физ, в срок до 10 числа месяца следующим за отчетным.

Плановое количество электроэнергии, передаваемой потребителям заказчика по сети исполнителя, определено сторонами на основании заключенных заказчиком договоров энергоснабжения и содержится в приложении N 4 к договору и применяется сторонами в целях определения размера авансовых платежей (п. 4.1 договора).

Плановый объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, включая нормативный объем потерь с разбивкой по месяцам, на основании планового баланса электроэнергии (приложение N 5.1 к договору), определен сторонами в приложении N 5 к настоящему договору (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 7.2 договора, исполнитель в срок не позднее 12 числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику: акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц; ведомость об объемах переданной по Договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц. акты о безучетном потреблении исполнитель представляет заказчику в порядке, определенном сторонами в приложении N 7 к договору; расчет объемов электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (по форме приложения N 9.1.); акт об оказании услуг по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителями и по возобновлению их электроснабжения; акт об оказании услуг по контролю договорных величин потребления электроэнергии и мощности; акт об оказании услуг по внеплановой проверке состояния приборов учета.

При возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг последний обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3-х рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг (п. 7.3 договора).

Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям настоящего договора.

В этом случае исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

Оспариваемая часть подлежит оплате в течение 3-х дней с даты урегулирования разногласий по объему и качеству оказанных услуг.

В качестве претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг по передаче электроэнергии могут рассматриваться: непредставление исполнителем ведомости об объемах переданной по настоящему договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц; несоответствие показаний приборов учета потребителя, предоставленных исполнителем, показаниями, которые получены заказчиком в ходе проведенной им контрольной проверки либо в заявлении потребителя; несоответствие показаний приборов учета потребителя, полученных заказчиком от исполнителя и от потребителя в рамках договора энергоснабжения; определение одной из сторон объемов переданной электроэнергии способом, не согласованным сторонами.

В соответствии с актом N Э/ОД/67 от 31.01.2021, объем потерь электрической энергии в сетях исполнителя составил 975 215 920 кВт/ч., стоимость указанного объема в рублях составила 3 288 101 513 руб. 22 коп.

В соответствии с актом N Э/ОД/125 от 28.02.2021, объем потерь электрической энергии в сетях исполнителя составил 838 274 087 кВт/ч., стоимость указанного объема в рублях составила 2 970 028 121 руб. 99 коп.

В соответствии с актом N Э/ОД/192 от 31.03.2021, объем потерь электрической энергии в сетях исполнителя составил 877 004 579 кВт/ч., стоимость указанного объема в рублях составила 2 936 739 401 руб. 66 коп.

В соответствии с актом N Э/ОД/315 от 31.05.2021, объем потерь электрической энергии в сетях исполнителя составил 418 203 573 кВт/ч., стоимость указанного объема в рублях составила 1 274 582 329 руб. 81 коп.

В соответствии с актом N Э/ОД/374 от 30.06.2021 г., объем потерь электрической энергии в сетях исполнителя составил 341 526 927 кВт/ч., стоимость указанного объема в рублях составила 1 159 747 619 руб. 66 коп.

В указанные объемы разногласий в части определения объема оказанных услуг входят, в том числе, разногласия в отношении объемов, выставляемых ответчиком на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии в отношении следующих абонентов истца: ООО "Сервис Плюс", АО "Ногинское", ООО "Домотека", Ассоциация "Новое Тяжино", СНТ "Звездочка", Алпатова Дарья Игоревна.

При предъявлении уточненных исковых требований, из расчетов истца исключены следующие потребители (абоненты): Войсковая часть 3641, Дуринян Ашот Рубенович и Осадчий Александр Егорович.

Истец не согласился с правомерностью составления актов в отношении потребителей ООО "Сервис Плюс", АО "Ногинское", ООО "Домотека", Ассоциация "Новое Тяжино", СНТ "Звездочка", Алпатова Дарья Игоревна, и считает, что указанные объемы электрической энергии не подлежат включению в объем полезного отпуска по потребителям, в силу чего ПАО "Россети Московский регион" обязано оплатить объем потерь электрической энергии в сетях.

Истец считает, что акты в отношении ООО "Сервис Плюс", АО "Ногинское", ООО "Домотека", Ассоциация "Новое Тяжино", СНТ "Звездочка", Алпатовой Дарьи Игоревны составлены с нарушением действующего законодательства и не могут подтверждать объем оказанных услуг по передаче электрической энергии, следовательно, указанные объемы электрической энергии подлежат включению в объем потерь электрической энергии, подлежащий оплате сетевой организацией.

Несогласие с указанными объемами подтверждается актами об оказанных услугах, актами приема-передачи электрической энергии за спорные периоды, оформленными с протоколами разногласий.

С учетом изложенных обстоятельств, истец считает, что полезный отпуск в объеме 10 174 478 кВт/ч не должен быть учтен при расчетах с ПАО "Россети Московский регион" январь, февраль, март, май, июнь 2021 года, а сетевая организация обязана оплатить стоимость потерь электрической энергии в размере 30 904 442,69 руб.

В соответствии с п. 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (ред. от 30.04.2020), объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Согласно п. 177 Основных положений, по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

При этом под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) 8 пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка. (в ред. Постановления Правительства РФ от 18.04.2020 N 554).

Исходя из положений пункта 193 Основных положений в корреспонденции с п. 3.1.1 договора, истец вправе предъявлять ответчику требование об оплате стоимости потерь в объеме актов о безучетном потреблении и заявлять разногласия по объему оказанных услуг, увеличенных на указанный объем, если объем безучетного потребления электрической энергии выявлен и рассчитан сетевой организацией не в соответствии с Основными положениями. Если объем безучетного потребления электрической энергии выявлен и рассчитан сетевой организацией не в соответствии с Основными положениями, то и оснований для уменьшения объема электрической энергии, подлежащего покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, увеличения объема услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, на объем безучетного потребления не имеется.

На стоимость электрической энергии в целях компенсации потерь в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрена специальная санкция - неустойка в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Из представленного истцом уточненного расчета следует, что размер начисленной неустойки за период с 19.02.2021 по 25.08.2022 составляет 7 692 191 руб. 27 коп.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием о возмещении стоимости электрической энергии и оплате начисленной неустойки, оставлена без удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что требования истца обоснованы и документально подтверждены только в части взыскания 27 120 435 руб. 15 коп. задолженности и 6 743 600 руб. 51 коп. неустойки по состоянию на 25.08.2022, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению по следующим основаниям.

Акты, составленные ответчиком с нарушением требований ОПФРР, не могут подтверждать объем оказанных им услуг по передаче электрической энергии.

Так спорный объем электрической энергии не подлежит включению в объем услуг ответчика по передаче электрической энергии и при этом подлежит оплате ответчиком истцу в качестве потерь электрической энергии в сетях ПАО "Россети Московский регион".

Поскольку порядок расчета по актам о неучтенном потреблении электрической энергии предусмотрен договором оказания услуг N 17-3916 (приложение N 7 к Договору), факт оказания услуги по передаче электроэнергии в объеме безучетного потребления потребителей истца, на оплату которой согласно акту претендует исполнитель, должна доказывать сетевая организация, то есть ответчик.

При отсутствии доказательств оказания услуги в спорном объеме (по акту), Истец вправе рассчитывать объемы оказанных услуг по спорным точкам поставки на основании показаний приборов учета (в соответствии с п. 140 ОПФРР).

Согласно п. 16 Приложения N 7 к Договору Акты, оформленные ненадлежащих образом, подлежат возврату Исполнителю с указанием конкретных причин возврата.

Данный пункт договора относится к п. 7.4 Договора и подтверждает право АО "Мосэнергосбыт" изначально заявлять разногласия и отказывать в принятии актов неучтенного потребления, составленных сетевой организацией ненадлежащим образом.

Исходя из положений пункта 193 Основных положений N 442 в корреспонденции с п. 3.3.1. Договора, п. 16 Приложения N 7 Договора, истец вправе предъявлять ответчику требование об оплате стоимости потерь в объеме актов о безучетном потреблении и заявлять разногласия по объему оказанных услуг, увеличенных на указанный объем, если объем безучетного потребления электрической энергии выявлен и рассчитан сетевой организацией НЕ в соответствии с Основными положениями (п. 188, 192-195).

По мнению ответчика, истец должен безоговорочно акцептовать составленные ответчиком акты о неучтенном потреблении при формальном соответствии их требованиям, установленным Договором, не оценивая акты на предмет соответствия требованиям законодательства об электроэнергетике.

Однако такая позиция, лишает истца права заявлять разногласия по объему оказанных ответчиком услуг, когда такие услуги фактически не оказаны, но и в нарушение ст. 779, 781, 782 ГК РФ и Договора вменяется обязанность по их оплате.

Гарантирующий поставщик при неоплате сетевой организацией стоимости спорного объема фактических потерь электрической энергии в электрических сетях не может быть ограничен в праве на судебную защиту, с чем бы ни были связаны разногласия.

Доводы ответчика о безоговорочной обязанности истца принимать все акты о неучтенном потреблении электрической энергии и первоочерёдности судебных споров истца с потребителями нарушают сформировавшийся в судебной практике принцип обеспечения и защиты права и положения потребителя, являющегося зависимой и слабой стороной в рассматриваемых правоотношениях, и рассчитывающей на встречное добросовестное поведение доминанта.

Потребитель вправе полагаться на то, что действия, производимые сетевыми организациями и гарантирующими поставщиками, являющимися профессиональными участниками розничного рынка электрической энергии, соответствуют требованиям законодательства.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что лицом, в интересах которого оказывается услуга по передаче электрической энергии по Договору N 17-3916 от 04.09.2007, является конечный потребитель истца, который в составе стоимости электрической энергии оплачивает и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Оплата истцом услуг ответчика по передаче электрической энергии, а ответчиком истцу стоимости потерь электрической энергии осуществляется исходя из объема электрической энергии, переданной ответчиком в точках поставки.

Объем услуг ответчика и потерь в его сетях напрямую зависят от объема электрической энергии, переданной ответчиком потребителям истца.

Акт о неучтенном потреблении и расчет к нему не имеют заранее установленной доказательственной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

В силу статей 64, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации акт о неучтенном потреблении подлежит оценке судами с точки зрения требований, предъявляемых к доказательствам в арбитражном процессе на предмет достоверности и допустимости, соответствия его требованиям положений пунктов 2,192 - 195 Основных положений N 442.

Недоказанность факта безучетного потребления электрической энергии лишает ответчика права требовать оплаты оказанных услуг и налагает обязанность оплатить истцу стоимость электрической энергии в объем спорного объема безучетного потребления.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 мО функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" о том, что настоящее постановление применяется к отношениям, вытекающим из публичных договоров, ранее заключенных на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления его в силу. Поскольку в период спорных правоотношений данное постановление уже действовало, стороны были обязаны применять его императивные положения. Условия договора, не соответствующие этим положениям, ничтожны.

Соответственно, ответчик обязан соблюдать не только условия Договора, но и требования ОПФРР (п. 192-195) при составлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии, а также правила п. 188 ОПФРР.

В соответствии с пунктом 188 ОПФРР "объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии".

Если объем безучетного потребления электрической энергии выявлен и рассчитан сетевой организацией не в соответствии с Основными положениями N 442, то оснований для уменьшения объема электрической энергии, подлежащего покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, увеличения объема услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, на объем безучетного потребления не имеется.

Объем безучетного потребления в отношении третьих лиц по настоящему делу АО "Ногинское" и ООО "Домотека" выявлен и рассчитан ответчиком с нарушением требований ОПФРР.

Следовательно, оснований для увеличения объема услуг и уменьшения объема потерь в сетях ответчика за спорный период на спорный объем безучетного потребления не имелось.

Разногласия за спорный период по объему преданной потребителям электроэнергии и объему потерь в сетях ответчика возникли изначально при подписании сторонами первичных платежно-расчетных документов, что подтверждается письмами АО "Мосэнергосбыт" в адрес ПАО "Россети Московский регион" и Протоколами Совещания рабочей группы ПАО "Россети Московский регион" и АО "Мосэнергосбыт" по рассмотрению актов о неучтенном потреблении в части МО за спорный период.

Таким образом, материалы дела содержат все документы, подтверждающие исковые требования истца и обосновывающие ненадлежащее составление ответчиком актов о неучтенном потреблении электрической энергии, и соответственно обязанность оплатить объемы фактических потерь по абонентам ООО "Домотека" и АО "Ногинское".

Стоит отметить, что акты составлены ответчиком с нарушением норм действующего законодательства, а именно нарушения выявлены (в отношении ПУ N N 01980060, 39097572, 42332728, 39097486,40089838,39131450,39162673).

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее -границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системыучета) возложена на потребителя (покупателя)...".

Таким образом, с учетом определения безучетного потребления электрической энергии, и представленных документов, установленные в актах нарушения не могут быть квалифицированы в качестве нарушений, допущенных потребителем, а спорные объемы должны быть оплачены в виде фактических потерь электрической энергии Сетевой организацией.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что у потребителя отсутствовал доступ в РП-32, ТП-304, ТП-217 (ВРУ-0,4 кВ), а показания приборов учета передавались ежемесячно сетевой организацией ПАО "Россети Московский регион" в адрес АО "Мосэнергосбыт".

Высоковольтная часть РП-32 находится внутри здания РП-32 и отдельного входа не имеет, а проверку с участием сотрудника МУ МВД России "Ногинское" произведено без участия потребителя АО "Ногинское".

ПАО "Россети Московский регион" опровергает факт принадлежности РП-32, однако после проведенной проверки с участием сотрудника МУ МВД России "Ногинское", именно ответчик установил замок.

Необходимо обратить внимание, что потребитель письмом от 28.07.2022 обращался в ПАО "Россети Московский регион" с просьбой предоставить доступ в трансформаторные подстанции, принадлежащие ПАО "Россети Московский регион" для снятия показаний приборов учета N N 1980060, 42332728, 39097572,39097486, 40089838, 9131450, 39162673.

Однако, письмом от 26.08.2022 N ВЭС/51/393 ПАО "Россети Московский регион" указало на необходимость прохождения персоналом потребителя соответствующей подготовки (инструктаж по охране труда), и возможности доступа потребителя к приборам учета (в вышеуказанные подстанции) только после инструктажа. Данное письмо подтверждает отсутствие у АО "Ногинское" самостоятельного доступа в трансформаторные подстанции, где установлены приборы учета, без участия ответчика.

Данный факт также подтверждается фотоматериалами, приобщаемыми АО "Ногинское" к материалам дела, на которых зафиксированы спорные ТП, на которых указано "МОЭСК", номер горячей линии компании и запертые двери в ТП.

При этом представленный ответчиком контррасчёт не соответствует п. 178 Основных положений, как указано представителем третьего лица в своих пояснениях от 22.05.2023.

Сетевая организация применила некорректный расчет по актам, поскольку был применен неверный расчет максимальной мощности, что также подтверждается заключением эксперта

Кроме того, Акт о безучетном потреблении электрической энергии N 012012/Н-ВЭС-МГИК-ю от 11.05.2021 г. (ПУ N 42332728) составлен ответчиком при отсутствии доказательств пломбировки вводного автомата.

Так, актом проверки узла учета электроэнергии N 102070/Н-ВЭС-МГИК-ю от 12.04.2021 г. было зафиксировано нарушение пломбы N 1012161 на вводном автомате измерительного комплекса в ШУ от КТП-572 (на 25 Ампер), которая была установлена ПАО "Россети Московский регион" 20.05.2019 (акт допуска приборов учета в эксплуатацию N 3247 от 20.05.2019 представлен в материалы дела).

17.09.2020 представителями ПАО "Россети Московский регион" был составлен новый акт допуска приборов учета в эксплуатацию N 2/В8-20-303-10328(822754), согласно которого коммутационный аппарат до прибора учета (вводной автомат) был заменен на 100 Ампер, однако пломба сетевой организации, которой опломбирован новый автомат (после его замены) - указана та же - N 1012161.

Пломба N 1012161 является одноразовой номерной пломбой, повторность установки которой после снятия (ввиду необходимости замены автомата) физически не предусмотрено.

При замене автомата с 25 Ампер на 100 Ампер 17.09.2020 года ПАО "Россети Московский регион" должно было произвести пломбировку новой контрольной одноразовой номерной пломбой, поскольку роторная пломба не может быть использована дважды.

Учитывая изложенное, оснований для составления акта безучетного потребления электрической энергии в отношении ПУ N 42332728 у ответчика не имелось.

Таким образом, акты составлены ответчиком в отношении потребителя АО "Ногинское" безосновательно.

По потребителю ООО "Домотека" установлено следующее.

Факт безучетного потребления не подтвержден по результатам проведенной со стороны ответчика экспертизой.

Так в акте технического исследования указано что: - вмешательства нет; - конструкций, не предусмотренных, не установлено. Классификация дефекта (отказа) Эксплуатационный.

Кроме того, ответчиком не предоставлены фотоматериалы с фиксацией механических повреждений пломбировочного винта.

При этом визуально определить наличие механических повреждений пломбировочного винта на измерительном трансформаторе тока N 543957 невозможно.

Каких-либо нарушений пломбировки (возможность нарушения пломбировки) узла учета в акте проверки и акте о неучтенном потреблении не зафиксировано, искажение объемов потребленной электрической энергии в связи с выявленным нарушением в виде "механического повреждения пломбировочного винта (пропил") не подтверждено документально.

Таким образом, факт безучетного потребления не установлен.

В целях соблюдения баланса экономических интересов субъектов электроэнергетики и недопущения злоупотреблений сетевыми организациями Основными положениями N 442 установлены строгие требования к процедуре и порядку проведения проверок приборов учета, составлению актов о неучтенном потреблении электроэнергии и учету безучетного потребления, несоблюдение которых влечет к отказу в признании потребления электроэнергии безучетным (в частности, пункты 169, 170, 173, 177, 178, 193 Основных положений N 442).

С учетом изложенных обстоятельств, спорный объем электрической энергии не должен быть учтен при расчетах с ПАО "Россети Московский регион" за спорный период, а Сетевая организация обязана оплатить АО "Мосэнергосбыт" стоимость не оплаченных потерь электрической энергии по абонентам ООО "Домотека" и АО "Ногинское".

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

Ссылка истца на акт о неучтенном (безучетном) потреблении в отношении Алпатовой Дарьи Игоревны, является необоснованной.

В ходе проведения проверки узла учета N 39006812 выявлены следующие нарушения, которые, зафиксированы в акте проверки узла учета электроэнергии от 12.01.2021 N 038116: выявлено безучетное потребление в виде воздействия на прибор учета сильным магнитным полем (сработала антимагнитная пломба 5810015209, установленная согласно акту допуска б/н от 07.02.2020).

Сам факт выявленного безучетного потребления ни истцом, ни потребителем не оспаривался.

В материалы дела представлен протокол совещания рабочей группы ПАО "Россети Московский регион" и АО "Мосэнергосбыт" по рассмотрению актов о неучтенном потреблении в части МО за февраль 2021 от 26.02.2021, из которого следует, что истцом и ответчиком принято решение о включении объемов, установленных актом о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии от 02.02.2021 N БУП 002551Кл*СЭСб, в полезный отпуск.

Таким образом, с учетом изложенного, в силу ст. 407 ГК РФ, сторонами спорные разногласия были урегулированы.

Ссылка истца на акт о неучтенном (безучетном) потреблении в отношении СНТ "Звездочка", является необоснованной.

Истец утверждает, что ответчик не доказал факт установки пломбы N 8520522 на двери камеры ТТиТН.

Однако, согласно Акту допуска прибора учета в эксплуатацию от 25.01.2018 N Д/18/СУЭ/СУ/2/12 в разделе "Дополнительные пломбы" указано, что на двери камеры ТТиТН установлена пломба N 8520522.

В акте проверки, на который ссылается истец, указано: что трансформаторы тока находятся под напряжением, что исключает возможность их проверки.

С учетом изложенного, спорная пломба ответчиком при проведении проверки в 2019 году не демонтировалась, а, соответственно, и не указывалась повторно в акте проверки, первоначальная опломбировка подтверждена ответчиком в акте от 25.01.2018 N Д/18/СУЭ/СУ/2/12.

С учетом изложенного, довод истца несостоятелен.

Более того, в акте зафиксирован не только факт отсутствия пломбы, но и факт неверной сборки схемы подключения прибора учета. После выявления и фиксации факта безучетного потребления нарушение схемы включения прибора учета N 18782040 было устранено потребителем.

По данному факту составлен Акт проверки от 17.06.2021 N 132643С-СЭС-Ю, который подписан со стороны потребителя.

То обстоятельство, что неверная сборка схемы учета является фактом безучетного потребления, подтверждается позицией Верховного суда, изложенной в определении от 29.08.2022 N 302-ЭС22-14181.

Ссылка истца на акт о неучтенном (безучетном) потреблении в отношении ООО "Сервис+", является необоснованной.

Так в ходе проведения проверки выявлены следующие нарушения, которые зафиксированы в Акте проверки узла учета электроэнергии от 22.1.2020 N 102018/Р-ЮЭСМГИК-Ю: ток по фазам не соответствует токам, отображенным на измерительных клещах, на расчетном ПУ нарушена гарантийная наклейка и голограмма завода изготовителя, в журнале событий имеется информация (запись) о вскрытии ПУ.

Прибор учета был демонтирован с целью проведения экспертизы.

Письмом от 23.10.2020 N ЭУ/03/253 потребитель был уведомлен о дате, времени и месте проведения экспертизы.

Актом технического исследования N 0883/230 от 12.11.2020 факт выявленных нарушений был подтвержден.

Довод истца об отсутствии уведомления потребителя о проведении проверки противоречит нормам действующего законодательства.

Согласно Акту об осуществлении технологического присоединения ООО "Сервис+" от 29.11.2017 N 082-987364 и Акту проверки узла учета электроэнергии от 22.10.2020 N 102018/Р-ЮЭС-МГИК-Ю, прибор учета N 29939608 был установлен в ЩУ-0,4кВ на опоре.

Указанное означает, что к спорным приборам учета сетевой организации не был необходим допуск со стороны потребителей.

В соответствии с п. 174 Правил N 442, в случае, если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, то оно уведомление абонента о дате и времени проведения проверки. Отсутствие такого уведомления не влияет на действительность актов, составленных в результате ее проведения.

Аналогичная позиция содержится в п. 6 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв. Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 22.12.2021.

Ссылка истца на п. 173 Правил N 442 с указанием на то, что в акте проверки отсутствует пометка об отказе потребителя в подписании акта проверки и причинах такого отказа, противоречит её буквальному толкованию.

Так согласно п. 173 Правил N 442, при отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа.

Поскольку потребитель не принимал участие при проведении проверки, ввиду того, что отсутствовала необходимость в допуске к спорному прибору учета, то и отметка об отказе потребителя в акте проверки не ставится.

Ссылка истца на акт о неучтенном (безучетном) потреблении в отношении Ассоциация "Новое Тяжино", является необоснованной.

Истец указал, что не согласен с составлением акт о безучетном потреблении в отношении Ассоциации "Новое Тяжино" ввиду того, что потребитель не уведомлен о проведении проверки, акт проверки подписан неуполномоченным лицом, в акте проверки нет указания на нарушение пломб, потребитель не уведомлен о составлении акта о безучетном потреблении.

Указанные доводы истца являются необоснованными в силу следующего.

В ходе проведения проверки узла учета N 17490867 выявлены следующие нарушения, которые, зафиксированы в Акте проверки узла учета электроэнергии от 09.02.2021 N 103219: выявлено безучетное потребление в виде отсутствия опломбировки на трансформаторах тока, коэффициент трансформации не соответствует коэффициенту, указанному в договоре.

Факт установки ранее трансформаторов тока с более низким коэффициентом трансформации, а также надлежащей опломбировки системы учета потребителя, подтверждается актом предыдущей проверки - Акт проверки узла учета электроэнергии инструментальной от 14.06.2020 N 088506.

Указанный акт проверки подписан без замечаний представителем потребителя Будюкиным С.В.

Согласно письму потребителя б/н б/д, а также приложенному к нему Договору от 01.11.2019 N 38/2019ТЭ, Будюкин Сергей Вячеславович является ответственным за электрохозяйство Ассоциации "Новое Тяжино", в т.ч. КТП-1316.

Также при проведении проверки велась видеофиксация. Из видеозаписи, приобщенной ответчиком к материалам дела, видно, что полномочия Будюкина С.В. помимо изложенного явствовали из обстановки, поскольку он провел сотрудников ответчика к электроустановкам и открыл ключом дверь КТП-1316.

Более того, согласно п. 6 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв. Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 22.12.2021, неуведомление абонента о дате и времени проведения сетевой организацией проверки прибора учета не влияет на действительность составленных по ее результатам актов и не может являться основанием для отказа во взыскании с абонента стоимости неучтенного потребления энергии, если доступ к энергопринимающим устройствам и расчетному прибору абонента был обеспечен его сотрудниками, включая случаи, когда их полномочия выступать от имени абонента явствовали из обстановки, в которой они действовали.

С учетом изложенного, доводы истца о том, что потребитель не был уведомлен о проведении проверки и акт подписан неуполномоченным лицом, противоречит фактическим обстоятельствам и доказательствам, представленным в материалы дела.

С целью обеспечения присутствия потребителя при составлении акта о безучетном потреблении, согласно абз. 6 п. 178 Основных положений и п. 6, 12, 13 Приложения N 7 к Договору N 17-3916, в адрес потребителя было направленно Уведомление от 16.04.2021 N 284, что подтверждается списком ВПО N 147 от 19.04.2021.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления N 80093259506757, уведомление было получено потребителем 21.04.2021.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии юридическим лицом был составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.04.2021 N 011751/Р-ЮЭС-Ю.

Никакие иные акты, в том числе от 01.03.2021, как указывает истец в своих возражениях, сотрудниками ответчика не составлялись. При этом потребитель на составление акта не явился.

Согласно п. 178 Основных положений, акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика.

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли - продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом.

Ввиду того, что уполномоченный представитель потребителя на составление акта не явился, Акта о неучтенном (безучетном) потреблении был составлен в отсутствие потребителя и подписан двумя незаинтересованными лицами.

Доводы апелляционных жалоб истца и ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июня 2023 года по делу N А40-283514/21 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

Е.А. Ким Б.В. Стешан