Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2023 г. N 09АП-47695/23 по делу N А40-36322/2023

г. Москва

14 сентября 2023 г.

Дело N А40-36322/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ПАО "Мегафон" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2023 по делу N А40-36322/23, принятое

по заявлению ПАО "Мегафон" к УФАС по г. Москве

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Болдырева О.В. дов. от 21.08.2023
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. дов. от 04.08.2023

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мегафон" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным постановления от 15.02.2023 N 077/04/14.3-1956/2023 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ или снижении административного штрафа.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в ней.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, Общество оспариваемым постановлением привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства "О рекламе".

Согласно указанного постановления Обществу вменяется нарушение требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы следующего содержания: "Бассейн 25 м+Фитнес 24 ч+СПА Гидромассажный бассейн 50 групповых занятий в неделю. Начните сегодня со скидкой 50 %...", поступившего 16.02.2022 в 12:09 от отправителя: "fitness СССР" без предварительного согласия абонента.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ, федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц- от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее- Закон о рекламе) реклама- информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Материалами дела установлено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления N 077/04/14.3-1956/2023 УФАС по г.Москве явилось заявление физического лица.

Решением Комиссии Московского УФАС России по делу N 077/05/18-6009/2022 установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО "МегаФон". Решение о нарушении законодательства о рекламе по делу N 077/05/18-6009/2022 Заявителем в судебном порядке не оспорено и вступило в законную силу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что абонент- пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п.1); электросвязь- любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует из диспозиции ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела усматривается, что распространенная заявителем посредством отправки SMS-сообщения на телефонный номер информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого они направлены; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная реклама, в нарушение требований ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ была направлена владельцу телефонного номера без его предварительного согласия.

Ссылка Общества на то, что до настоящего времени абонент с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес Оператора не обращался, каких-либо действий, позволяющих Оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал, не принимается.

Отклоняя указанный довод, коллегия установила, что в материалы дела представлен Договор об оказании услуг, заключенный между абонентом и ПАО "Мегафон".

Последним абзацем Договора "Согласие с условиями Договора" содержится условие, что Абонент подтверждает, ознакомлен и согласен с Условиями оказания Услуг связи (далее-Условия), условиями выбранного Тарифного плана и иными частями Договора (пунктами Условий).

Также установлено, что напротив пункта "Я согласен на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений обо мне согласно пункту 14.14.2 Условий" в "чек-боксе" "не согласен" абонентом не проставлены никакие отметки.

Судом установлено, что в пункте 14.14.2 Условий содержится следующая информация: "Подписывая Договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании Услуг, а также использование (обработку, передачу) сведений об Абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в том числе, путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи".

Иными словами, подписывая Договор, абонент соглашается получать рекламу товаров, работ, услуг не только Оператора (ПАО "Мегафон"), но и рекламу товаров, работ, услуг третьих лиц.

При этом, Комиссией Московского УФАС России установлено, что перечень третьих лиц, рекламная информация о которых может направляться абоненту, в Условиях отсутствует, а равно в Условиях отсутствует информация об опубликовании такого перечня в сети Интернет или в иных источниках.

Следовательно, заключая Договор об оказании услуг связи и соглашаясь на получение рекламы при заключении Договора, у абонента отсутствует информация о том, рекламная информация о чьих товарах, работах и услугах поступит на его телефонный номер, а равно абоненту не представляется очевидным, кого следует считать "третьими лицами".

В данном случае, объектом рекламирования выступают услуги ООО "Спорт Сооружение Балашиха".

Вместе с тем, как заявитель, так и другой абонент, заключивший Договор об оказании услуг связи с ПАО "Мегафон", согласившиеся на получение рекламы, не были осведомлены о том, что именно ООО "Спорт Сооружение Балашиха" является одним из "третьих лиц", рекламная информация о товарах, работах и услугах которого может быть им направлена согласно пункту 14.14.2 Условий.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе, а также доказательств невозможности соблюдения указанных требований.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отсутствуют законные основания для признания оспариваемого постановления ответчика незаконным.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Срок давности привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, не установлено.

Административное наказание назначено Обществу в соответствии с санкцией, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с учетом отягчающих обстоятельств согласно п.2 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ (неоднократное привлечение к административной ответственности на основании ст. 14.3 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2023 по делу N А40-36322/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин