Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2023 г. N 09АП-51266/23 по делу N А40-170947/2022

г. Москва

15 сентября 2023 г.

Дело N А40-170947/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Веклича Б.С., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рыбкой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Ликвидатора находящегося в процессе ликвидации ОАО "Гюнай Банк" Фонд Страхования Вкладов Азербайджанской Республики

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" мая 2023 г. по делу N А40-170947/2022, принятое судьёй Л.С. Дьяконовой

по иску ПАО "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195)

к ОАО "Gunay Bank"

о взыскании денежных средств

по встречному иску ОАО "Gunay Bank" к ПАО "Сбербанк России" о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании по первоначальному иску:

от истца: Брянцева О.В. по доверенности от 08.12.2021 N 1310-Д;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "СБЕРБАНК РОССИИ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Gunay Bank" (далее - ответчик) о взыскании 46 851 572 руб. 24 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2023 принято встречное исковое заявление ОАО "Gunay Bank" к ПАО "СБЕРБАНК РОССИИ" о взыскании 6 837 000 евро, 393 414 долларов США.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18 мая 2023 года по делу N А40-170947/2022 с открытого Акционерного Общества "Gunay Bank" в пользу ПАО "СБЕРБАНК РОССИИ" взысканы задолженность в размере 31 864 544 руб., неустойка в размере 14 987 028 руб. 24 коп. В удовлетворении встречного иска -отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, встречный иск - удовлетворить.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца возражал против требований апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам настоящего дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителя ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.04.2018 между ПАО "Сбербанк" (Сторона А) и ОАО "Гюнай Банк" (Сторона Б было заключено Соглашение об общих условиях проведения двусторонних сделок на межбанковском рынке N 143 (далее - Соглашение) с намерением совершать, в том числе, конверсионные сделки на условиях, предусмотренных Соглашением.

В соответствии со ст. 1 Соглашения конверсионная сделка - сделка купли/продажи торгуемой валюты (права покупки/продажи) за контрвалюту по курсу, согласуемому в момент заключения сделки, с поставкой валюты в оговоренный сторонами срок. Одним из видов конверсионных сделок является Сделка "Валютный СВОП" - сделка, представляющая собой комбинацию двух встречных конверсионных сделок на одинаковое количество торгуемой валюты с различными датами валютирования. Курсы прямой и обратной сделки согласовываются в момент заключения сделки (п.2 ст.1 Соглашения).

В п.6.1. Соглашения Стороны определили, что сделки в рамках Соглашения заключаются путем переговоров уполномоченных дилеров Сторон по системе ReutersDealing и в случае заключения Сторонами Соглашения об использовании системы "Sberbank Markets", системе "Sberbank Markets".

В целях совершения сделок в рамках Соглашения Стороны заключили Соглашение об использовании Системы "Sberbank Markets" от 06.04.2018 г. путем подписания Ответчиком заявления о присоединения к Регламенту использования системы "Sberbank Markets".

Регламент определяет права, обязанности и ответственность Сторон в отношении предоставления Клиенту Системы, порядок и условия заключения Сторонами Сделок с использование Системы.

Текст Регламента размещен на официальной интернет-странице Сбербанка по адресу: www.sberbank.rn.

Ответчик, подписав заявлением, тем самым подтвердил, что ознакомлен с условиями Регламента и обязуется их соблюдать. С 16.04.2021 г. платформа "Sberbank Markets" изменила свое наименование на "SberCIB Terminal".

Согласно п. 6.2 Соглашения конверсионная сделка считается заключенной с момента получения одной Стороной от другой Стороны сообщения по системе электронной торговли "SberCibTerminal" о согласии со всеми предложенными существенными условиями сделки: определение действий Сторон (покупка или продажа торгуемой валюты); наименование торгуемой валюты и контрвалюты; сумма торгуемой валюты; валютный (обменный) курс сделки; дата или даты валютирования; платежные реквизиты Сторон для осуществления расчетов по Сделке; прочие необходимые условия, которые могут быть существенными для исполнения некоторый видов конверсионных сделок. Согласно Регламенту использования системы электронной торговли, являющемуся Договором присоединения, заключение сделок осуществляется в следующем порядке:

1. Клиент инициирует согласование существенных условий, направляя Заявку в Систему (п. 8.1.1.). Заявка является офертой Клиента на совершении Сделки на соответствующих условиях и с заданными параметрами (п.8.1.2.).

2. Регистрация заявки Клиента в Системе означает согласие Банка на начало согласования существенных условий Сделки (п. 8.1.3.)

3. Фактом заключения Сделки является акцепт Банком Заявки клиента, направленной в системе (п. 8.1.5.) При этом использование Системы при заключении Сделки признается Сторонами соблюдением письменной формы Сделки.

День, в который Стороны согласовали все существенные условия Сделки, является датой заключения Сделки для целей Регламента и Генерального соглашения (п. 8.4.).

Система SbcrCIВ Terminal представляет собой программно-аппаратный комплекс, разработанный для заключения юридическими липами сделок с иностранной валютой, драгоценными металлами, продуктами брокерского обслуживания. Заключение сделок в системе SbcrCIВ Terminal осуществляется с в электронном виде с использованием средств обеспечения зашиты и регулируется Регламентом с использованием системы "SberCIB Terminal".

Сторонами 01.03.2022 г. заключена Сделка валютный своп на условиях продажи 01.03.2022 г. Сбербанком 6 732 060 долларов США, Обществом - 6 000 000 евро, а 02.03.2022 г. Ответчик обязался выплатить Сбербанку 6 732 060 долларов США, Сбербанк в этот же день - выплатить Ответчику 6 000 000 евро (цена 1,12201).

Согласно исковому заявлению, в нарушение условий Сделки в согласованную Сторонами Дату валютирования - 02.03.2022, ответчик не исполнил обязательства, не произвел платеж в соответствующей валюте в установленный Сделкой срок.

Согласно п. 13.1 статьи 13 Соглашения по истечении пяти рабочих дней с момента возникновения просрочки в исполнении обязательств одной из Сторон по любой сделке, заключенной в рамках Соглашения, другая Сторона имеет право заявить о факте неисполнения обязательств путем направления соответствующего заявления и приостановить выполнение своих обязательств по всем или некоторым сделкам, до момента исполнения Стороной, допустившей просрочку по какой бы то ни было причине.

В случае принятия Стороной решения о зачете взаимных требований она одновременно с заявлением о зачете составляет и направляет другой Стороне расчет сумм своих требований (п. 13.2. статьи 13 Соглашения).

Согласно п. 13.1. статьи 13 Соглашения в случае, если требования и обязательства Сторон выражены в разных валютах, то в целях зачета встречных требований применяются официальные курсы Банка России на дату проведения зачета.

В связи с возникновением просрочки более пяти рабочих дней в исполнении обязательств по Сделкам Сбербанк, руководствуясь п. 13.1. статьи 13 Соглашения, направил в адрес Общества заявление о зачете встречных однородных требований 02.06.2022 г. с расчетом суммы своих требований.

При расчете требований на основании ст. 13 Соглашения применен официальный курс доллара США, установленный Банком России на дату зачета (02.06.2022) - 63,6629 руб.. и евро - 61,4733 руб.

По результатам взаимозачета встречных однородных требований требование Сбербанка к Ответчику составило 31 864 544 руб.

Заявление о зачете получено Обществом, до настоящего времени не исполнено.

На основании п.9.1. Соглашения в случае, если валюта страны - не члена СНГ не поступает согласованной датой валютирования на согласованный корсчет контрагента, виновная Сторона уплачивает неустойку из расчета 0,05 % за каждый день просрочки от суммы основного долга и суммы начисленных процентов (для кредитной сделки) или суммы обязательств по конверсионной сделке или сделке типа "опцион", если Стороны дополнительно не пришли к соглашению об ином размере штрафных санкций.

При несвоевременном поступлении рулевых средств или средств в валюте стран СНГ на согласованный корсчет виновная Сторона уплачивает другой Стороне неустойку из расчета двойной учетной ставки Банка России или Центральных, Национальных банков стран СНГ, действующей на дату наступления срока платежа по сделке (дату валютирования или дату экспирации) от суммы основного долга и суммы начисленных процентов (для кредитной сделки) или суммы обязательств по конверсионной сделке или сделке типа "опцион", если Стороны дополнительно не пришли к соглашению об ином размере штрафных санкций (п.9.2. Соглашения).

Неустойка рассчитывается за период с даты, следующей за датой валютирования по сделке, по дату зачисления суммы основного долга и суммы начисленных процентов (для кредитной сделки) суммы обязательств по конверсионной сделке или сделке типа "опцион" на корсчет котрагента (п.9.4. Соглашения).

Истцом произведен расчет неустойки за период с 04.03.2022 по 14.03.2022 в размере 2 276 130 руб. 69 коп., за период с 15.03.2022 по 13.03.2023 в размере 12 710 897 руб. 55 коп. Истец 08.07.2022 г. направил в адрес ответчика претензию с требованием об оплате задолженности, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, и предъявляя встречные исковые требования ответчик указал, что сделка поставочный валютный своп N 541597828, была получена ОАО "Гюнай Банк" 05 мая 2022-года, сделка была заключена 01 марта 2022-года с датой валютирования 02 марта 2022 года и согласно её условиям: ПАО "Сбербанк" должен выплатить ОАО "Гюнай Банк" 6.000.000 евро - ОАО "Гюнай Банк" должен выплатить ПАО "Сбербанк" 6.732.060 долларов США. Ответчик указал, что ПАО "Сбербанк" свои обязательства по сделке не исполнил. Причиной невыполнения обязательств со стороны ОАО "Гюнай Банк" является прекращение котирования с 02.03.2022 терминалом SberCIB валютной паре EUR/USD и невозможность заключения дальнейших спотовых и своповых сделок на терминале.

В соответствии с пунктом 9.1 соглашения каждая из сторон должна выплачивать 0.05 % от вышеуказанной суммы за каждый день просрочки.

Согласно встречному исковому заявлению, по состоянию на 05.12.2022 - года задолженность ПАО "Сбербанк" составляет 6.000.000 евро и неустойка по 0.05 % за каждый день просрочки 837 000 евро.

В период с 06.04.2018 до 02.03.2022 ОАО "Гюнай Банк" получил доход в размере 1 680 952 долларов США (USD).

Ежемесячный доход ОАО "Гюнай Банк" на указанный период составил 35 765 долларов США (USD).

Согласно встречному исковому заявлению, в результате проблем с терминалом за 11 месяцев ОАО "Гюнай Банк" лишился прибыли в размере 393 414 долларов США (USD).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суд первой Обязательства сторон по первой части Сделки (01.03.2022 г.) исполнены в полном объеме, однако 02.03.2022 г. Общество нарушило обязательство - не произвело платеж по второй части Сделки.

Таким образом, нарушение обязательств Банком повлекло приостановление Сбербанком встречного исполнения. Предметом заявленных Сбербанком требований является взыскание с Ответчика задолженности по Сделке от 01.03.2022 г., условия которой были согласованы сторонами. Банк утверждает, что не мог исполнить обязательства по Сделке от 01.03.2022 г., поскольку Сбербанк предложил нерыночную цену для заключения другой своповой сделки 02.03.2022 г.

Пунктом 7.2.5. Регламента предусмотрено, что Банк не гарантирует возможность совершения Сделки на условиях, содержащихся в Котировке, Клиент должен учитывать, что сетевые и системные задержки, а также изменение рыночной ситуации могут вызвать деактуализацию Котировки и, как следствие, отказ со стороны Банка на совершение Сделки на соответствующих условиях.

Банк имеет право в одностороннем порядке менять любую котировку по любому инструменту или прекратить (приостановить) предоставлять Котировку.

Прекращение (приостановление) предоставления Котировок может быть вызвано рядом причин, перечисленных в и.п.12.1.2.-1.2.1.5 Регламента, но не ограничиваясь (п.7.2.7. Регламента), в том числе при возникновении нарушений обязательств со стороны Клиента по Соглашению об использовании системы или возникновении нарушений обязательств Клиента по Сделке или Генеральному соглашению (в том числе, если 7 применимо, при возникновении в отношении Клиента иного основания досрочного прекращения, п.7.2.72. Регламента).

Аудитом работы системы SberCIB Terminal, который осуществляется путем безостановочного ведения системных журналов за спорный период подтверждается, что система SberCIB Terminal работала в штатном режиме, инцидентов на связанной с обслуживанием клиентов инфраструктуре зафиксировано не было.

Выгрузка и анализ инцидентов за период с 01.03.2022 г. по 03.03.2022 г. не выявили каких-либо событий, которые могли воспрепятствовать Ответчику воспользоваться услугами системы. За рассматриваемый период и позднее (до конца сентября 2022 г.) все подключения пользователя клиента к системе SberCIB Terminal осуществлялись с одного и того же физического компьютера.

Об этом и других доступных/известных параметрах подключения пользователя свидетельствуют записи в журнале аудита статистики подключений пользователя, а также во внутренних логах работоспособности системы. 02 марта, и 03 марта 2022 г. Ответчик запрашивал котировки на интересующий объем для заключения своп-сделок, о чем свидетельствует журнал аудита транзакций пользователя.

По ряду запросов Сбербанк предоставил соответствующие котировки, однако они не удовлетворили Общество (клиент отменил запрос). Таким образом, у Ответчика не было оснований не исполнять обязательства по Сделке от 01.03.2022 г.

При расчете требований на основании ст. 13 Соглашения применен официальный курс доллара США, установленный Банком России на дату зачета (02.06.2022) - 63,6629 руб.. и евро - 61,4733 руб. По результатам взаимозачета встречных однородных требований требование Сбербанка к Ответчику составило 31 864 544 руб. Заявление о зачете получено Обществом, до настоящего времени не исполнено

С учетом п. 13.1. Соглашения размер неустойки за период с даты возникновения основания ее начисления до даты проведения зачета составил 2 276 130,68 руб.

При несвоевременном поступлении рублевых средств или средств в валюте стран СНГ на согласованный корсчет виновная Сторона уплачивает другой Стороне неустойку из расчета двойной учетной ставки Банка России или Центральных, Национальных банков стран СНГ, действующей на дату наступления срока платежа по сделке (дату валютирования или дату экспирации) от суммы основного долга и суммы начисленных процентов (для кредитной сделки) или суммы обязательств по конверсионной сделке или сделке типа "опцион", если Стороны дополнительно не пришли к соглашению об ином размере штрафных санкций (п.9.2. Соглашения).

Неустойка рассчитывается за период с даты, следующей за датой валютирования по сделке, по дату зачисления суммы основного долга и суммы начисленных процентов (для кредитной сделки) суммы обязательств по конверсионной сделке или сделке типа "опцион" на корсчет котрагента (п.9.4. Соглашения).

Размер неустойки, согласно расчету, за период с 15.03.2022 г. по 13.03.2023 г. составил 12 710 897,55 руб. Расчет неустойки судом проверен, ответчиком не оспорен, о снижении не заявлено. Таким образом, неустойка по состоянию на 13.03.2023 в общем размере 14 987 028 руб. 24 коп. подлежит взысканию.

Согласно п. 13.1. статьи 13 Соглашения в случае, если требования и обязательства Сторон выражены в разных валютах, то в целях зачета встречных требований применяются официальные курсы Банка России на дату проведения зачета.

В связи с возникновением просрочки более пяти рабочих дней в исполнении обязательств по Сделкам Сбербанк, руководствуясь п. 13.1. статьи 13 Соглашения, направил в адрес Общества заявление о зачете встречных однородных требований с 02.06.2022 г. с расчетом суммы своих требований. По результатам взаимозачета встречных однородных требований требование Сбербанка к Ответчику составило 31 864 544 руб. Заявление о зачете получено Обществом, однако до настоящего времени задолженность не погашена.

Таким образом, зачет встречных однородных требований произведен, по результатам которого обязательства Сбербанка были прекращены полностью, в связи с чем оснований для взыскания с Ответчика по встречному иску 6 000 000 евро не имеется.

Поскольку требования о взыскании неустойки являются производными от требований о взыскании суммы задолженности, то основания для ее взыскания также отсутствуют.

Банк имеет право в одностороннем порядке менять любую котировку по любому инструменту или прекратить (приостановить) предоставлять Котировку. Прекращение (приостановление) предоставления Котировок может быть вызвано рядом случаев, перечисленных в п.п.7.2.7.2.-7.2.7.5 Регламента, но не ограничиваясь (п.7.2.7. Регламента).

С удом установлено, что ПАО Сбербанк не было допущено нарушений обязательств. Также Обществом не доказана реальная возможность получения доходов от сделок и их размер.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Согласно п. 13.1. статьи 13 Соглашения в случае, если требования и обязательства Сторон выражены в разных валютах, то в целях зачета встречных требований применяются официальные курсы Банка России на дату проведения зачета.

При расчете требований на основании указанного положения Соглашения применен официальный курс доллара США, установленный Банком России на дату зачета (02.06.2022) - 63,6629 руб., и евро - 61,4733 руб., в связи с чем суд первой инстанции признал его правильным.

По результатам взаимозачета встречных однородных требований требование Сбербанка к Ответчику составило 31 860 855,60 руб. Заявление о зачете получено Обществом, однако не было исполнено, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не должен был делать вывод о работоспособности системы "SberCibTerminal" со 02.03.2022 г. только на основании отчета о работоспособности, представленного Сбербанком, необходимо было назначить независимую экспертизу по делу, о которой было заявлено Ответчиком.

Данный довод также является ошибочным.

Общество, возражая против удовлетворения исковых требований, указало, что причиной невыполнения обязательств с его стороны является прекращение котирования со 02.03.2022 г. "SberCIB Terminal" валютной пары EUR/USD и невозможности таким образом заключения сделок на будущее.

Однако, как уже было указано ранее, предметом настоящего спора является требование о взыскание задолженности по конкретной сделке валютный своп на условиях продажи 01.03.2022 г. Сбербанком 6 732 060 долларов США, Обществом - 6 000 000 евро, а 02.03.2022 г. Обществом 6 732 060 долларов США, Сбербанком в этот же день - 6 000 000 евро (цена 1,12201).

Таким образом, невозможность заключения других сделок, на будущий период, с 02.03.2022 г., не является обстоятельством, подлежащим установлению в рамках настоящего спора. Практика заключения новой сделки с последующим зачетом денежных

Согласно п. 13.1 статьи 13 Соглашения по истечении пяти рабочих дней с момента возникновения просрочки в исполнении обязательств одной из Сторон по любой сделке, заключенной в рамках Соглашения, другая Сторона имеет право заявить о факте неисполнения обязательств путем направления соответствующего заявления и приостановить выполнение своих обязательств по всем или некоторым сделкам, до момента исполнения Стороной, допустившей просрочку по какой бы то ни было причине. В случае принятия Стороной решения о зачете взаимных требований она одновременно с заявлением о зачете составляет и направляет другой Стороне расчет сумм своих требований (п. 13.2. статьи 13 Соглашения).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Сбербанка, установил все обстоятельства заключения Сделки и неисполнение обязательств по ней Ответчиком.

Также Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: 1) причина предшествует следствию, 2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзацах первом и втором п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход.

При этом, из положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

02.03.2022 г. он не может заключать новые сделки с использованием системы "SberCIB Terminal" из-за ее неисправности, а также из-за того, что Сбербанком предложено заключить новую сделку по нерыночной цене.

Отчетом о работоспособности системы электронной торговли "SberCIB Terminal" подтверждается, что никаких ограничений в работоспособности системы и взаимодействия между Обществом и сервером не наблюдалось. Ответчику были доступны все необходимые инструменты и каналы связи для проведения необходимых операций и выполнения своих обязательств, его сотрудники вплоть до конца сентября 2022 г. успешно подключались к системе и работали в ней.

Невозможность получить котировки для заключения новых сделок не свидетельствует о неработоспособности системы. Кроме того, согласно п.6.5. Соглашения, если по каким-либо причинам, система "SberCIB Terminal"3 недоступна одной из Сторон по сделке, то применяется следующий порядок заключения сделок в рамках настоящего Соглашения:

-Для определения условий сделки Стороны проводят переговоры по телефону.

Общество не инициировало заключение сделок по номерам телефонов, предусмотренным Соглашением в качестве согласованного способа коммуникации (раздел 18 "Адреса и реквизиты сторон" Соглашения).

- При достижении в ходе переговоров, предусмотренных п.6.5.1 Соглашения, согласия по всем существенным условиям сделки Стороны осуществляют действия по непосредственному заключению сделки. Сделка заключается путем обмена Сторонамиподтверждениями, содержащими существенные условия сделки (п.6.5.2.).

Таким образом, заключение сделок в рамках Соглашения возможно не только с помощью системы "SberCIB Terminal".

В соответствии с п.З ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п.1 ст.432 ГК РФ).

Между стороанми не было достигнуто соглашение по всем существенным условиям новой сделки.

Более того, согласно п.2.2. Регламента Банкимеет право по своему усмотрению изменять объем предоставленной информации через Систему.

Пунктом 7.2.5. Регламента предусмотрено, что Банк не гарантирует возможность совершения Сделки на условиях, содержащихся в Котировке, Клиент должен учитывать сетевые и системные задержки, а также изменение рыночной ситуации могут вызвать деактуализацию Котировки и, как следствие, отказ со стороны Банка на совершение Сделки на соответствующих условиях.

Банк имеет право в одностороннем порядке менять любую котировку по любому инструменту или прекратить (приостановить) предоставлять Котировку. Прекращение (приостановление) предоставления Котировок может быть вызвано рядом случаев, перечисленных в п.п.7.2.7.2.-7.2.7.5 Регламента, но не ограничиваясь (п.7.2.7. Регламента).

Согласно п.9.2 Регламента, Банк не несет ответственность за убытки, в том числе в форме упущенной выгоды, понесенные Клиентом в результате отказа от заключения Сделки (ее изменения или расторжения) по любым основаниям и причинам.

Таким образом, отвечтиком не доказано наличие совокупности обстоятельств, необходимой для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды, что послужило основанием для отказа судом в удовлетворении его встречных требований.

Следовательно, данный довод жалобы также является необоснованным.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" мая 2023 г. по делу N А40-170947/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Б.С. Веклич В.Р. Валиев