Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2023 г. N 09АП-54566/23 по делу N А40-37854/2023

г. Москва

18 сентября 2023 г.

Дело N А40-37854/23

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-37854/23

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1.ООО "Медикэр",

2.АО "Росэлторг"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Резепов Е.А. по доверенности от 09.01.2022;
от заинтересованного лица:	Зарипова Л.М. по доверенности от 16.08.2023;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ АЗ (КС) ДЗМ (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 29.12.2022 по делу N 077/06/106-19795/2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По доводам апелляционной жалобы антимонопольный орган настаивает, что заказчик в нарушение требований Постановления Правительства РФ от 15.11,2017 N 1380 (далее - Постановление N 1380) установил возможность поставки лекарственного препарата в дозировке 40 мг/04 мл без возможности поставки препарата в дозировке 40 мг/0,8 мл, а также заказчик описал объект закупки на основе устаревших сведений из письма ФАС от 27.09.2019 N АЦ/43896/2019.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Медикэр" (далее - податель жалобы, третье лицо) на действия Филиала N 1 ГКУ "A3 (КС) ДЗМ" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (Адалимумаб) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве (УНЗ Z231776) (Закупка N 0873500001822001209) (далее - аукцион).

Оспариваемым решением жалоба ООО "Медикэр" была признана

обоснованной.

В действиях Заказчика было установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

На основании Решения антимонопольным органом выдано Заказчику предписание от 29.12.2022 по делу N 077/06/106-19795/2022 (далее - Предписание).

Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемые решение и предписание незаконны и нарушают права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при

необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

При этом, если объектом закупки являются лекарственные средства, в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, за исключением закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями.

В соответствии частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам так, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с пп. в) пункта 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 г. N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление

N 1380) при описании объекта закупки не допускается указывать объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий.

Согласно пункту 6 Постановления N 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Исходя из вышеизложенного, заказчику предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

При этом необходимо отметить, что Постановление N 1380 не устанавливает основания как именно заказчик должен обосновать отступление от общего правила при указании объема наполнения лекарственного препарата при его описании в закупочной документации.

Заказчиком в технической части аукционной документации установлены требования к поставляемому товару, а также обоснование необходимости указания таких требований, а именно то, что лекарственный препарат закупается для оказания медицинской помощи в амбулаторных условиях в педиатрической практике, для пациентов с низкой массой тела, для которых существуют ограничения по объему вводимого лекарственного препарата.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 27.05.2019 N АЦ/43896/19 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Адалимумаб" сообщается: "Согласно письму ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 04.02.2019 N 23768, в соответствии с данными регистрационного досье лекарственного препарата с торговым наименованием "Хумира" (МНН Адалимумаб) в лекарственной форме "раствор для подкожного введения" в серии клинических исследований продемонстрировано, что возможно применение препаратов в дозировках 40 мг/0,4 мл и 40 мг/0,8 мл на одной группе пациентов с достижением эквивалентного терапевтического эффекта. Вместе с тем дозировка 40 мг./0,4 мл лекарственного препарата с торговым наименованием "Хумира" (МНН "Адалимумаб") вызывает клинически значимо менее выраженные болевые ощущения у пациентов в связи с уменьшением, в том числе объема инъекции".

Иными словами при использовании препарата в дозировке 40 мг./0,4 мл для введения его пациентам определенных групп, а именно детей и лиц с пониженным болевым порогом инъекция происходит безболезненно, что в целом положительно сказывается на состоянии пациента.

Изложенные обстоятельства подтверждаются письмом Главного внештатного детского специалиста ревматолога РФ, члена-корреспондента РАН, профессора Е.И. Алексеевой и Главного внештатного детского специалиста ревматолога РФ Департамента здравоохранения города Москвы процессора Е.С. Жолобовой, в котором отмечено, что уменьшение объема вводимого лекарственного препарата уменьшает болезненность при инъекции, что имеет важное значение при его применении в педиатрической практике.

В рандомизированных исследованиях, проведенных у взрослых пациентов с ревматоидным артритом, в которых проводилась сравнительная оценка боли в месте инъекции в группах пациентов, получавших препарат Адалимумаб 40 мг/0,8 мл и 40 мг/0,4 мл. наблюдалось значимое различие: среднее уменьшение боли в месте инъекции у пациентов, принимавших Адалимумаб 40 мг/0,4 мл на 84%.

Требования к товару были изложены в соответствии с поступившими заявками лечебных учреждений с учетом индивидуальной потребности каждого больного, страдающего хронической почечной болезнью, с целью стабилизации состояния здоровья больного для лечения в амбулаторных условиях.

С учетом оказания гражданам государственной социальной помощи в амбулаторных условиях, препарат чаще всего вводится больным подкожно.

При формировании технического задания заказчик учитывал, в том числе, и болевые действия, вызываемые препаратами одного МНН с разным объемом наполнения: чем меньше объем вводимого препарата, тем меньшее количество вспомогательных веществ и тем менее выраженными будут побочные эффекты.

Также заказчиком учитывалась индивидуальность дозировки препарата для каждого больного и удобство использования указанной дозировки самими больными в домашних условиях.

Закупка лекарственного препарата в с объемом наполнения 40 мг/0,4 мл соответствует потребностям заказчика и направлена на установление возможности соблюдения рекомендаций лечащих врачей, так как назначение подобного лекарственного препарата производится индивидуально с учетом особенностей организма конкретного пациента, течения заболевания и еще множества факторов. В случае, если пациенту необходим препарат в другой дозировке, у заказчика имеется ряд размещенных закупочных процедур для приобретения препаратов с другой дозировкой.

По условиям закупки лекарственное средство будет использоваться амбулаторно.

Это подразумевает контроль со стороны медицинского персонала за соблюдением правильного введения лекарственного средства.

В число получателей лекарственного средства входят также дети, для которых важны менее выраженные болевые ощущения.

Аналогичный подход изложен в решении Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2018 по делу N А40-185900/18.

Таким образом, заказчику предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик (Постановление 9 ААС N 09АП-32128/2019 от 08.06.2019 по делу NА40-298635/18. Судом кассационной инстанции оставлено без изменения).

Предметом закупки является поставка лекарственных средств, а не их производство. Таким образом, любой участник закупки может свободно приобрести и поставить продукцию, соответствующую требованиям документации об аукционе.

Положения Закона о контрактной системе не обязывают заказчика осуществлять закупку с указанием характеристик товара, поставку которого может осуществить максимально широкий круг лиц. Осуществление закупки в рамках Закона о контрактной системе направлено на обеспечение государственных или муниципальных нужд, а, следовательно, на удовлетворение потребности заказчика в поставке товара, отвечающего существующей потребности.

Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ) (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11604/12 от 29.01.2013 г.)

При установленных обстоятельствах антимонопольный орган не вправе нивелировать требование об объеме наполнения, необходимого заказчику и, по существу подменяет собой государственного заказчика, ссылаясь на то, что требование об отсутствии возможности поставки препарата с иной дозировкой имеет существенный характер

Указанный подход содержится в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 за 2021 год "Предъявляя претензии к закупочной документации учреждения, антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки,

установленного главой 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.".

Изложенный выше подход воспринят судебной практикой. Так по мнению судов, обоснование особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы Заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (письмо Минздрава России от 14.02.2018 N 418/25-5).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что сформулированные Заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона. Как указали суды, отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки, поскольку объектом закупки является поставка товара, а не его производство (то есть Заявитель не был лишен возможности закупить и поставить Заказчику необходимый ему товар). Также суды удостоверились в наличии в свободной продаже на территории Российской Федерации требуемых Заказчику катетеров у различных дистрибьюторов.

Из вышеуказанных доводов следует, что жалобы потенциальных участников закупок, связанные с описанием объекта закупки и установлением требований к товарам, ограничивающим количество участников закупки (например, уникальных характеристик и т. д.), не могут быть признаны обоснованными без предоставления документальных доказательств, подтверждающих невозможность приобретения и поставки товара, соответствующего потребностям заказчика (Постановление АС Северо-Западного округа от 19.05.2022 по делу N А21-6250/2021).

ВС РФ также поддержал сходные выводы судов о праве госзаказчиков указывать особые свойства товара в описании объекта закупки с учетом потребностей и сферы деятельности (Определение ВС РФ от 24.01.2022 N 308-ЭС21-26790 по делу N А61-4140/2020)

Таким образом, в действиях заказчика отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В мотивировочной части обжалуемого решения отсутствует исследование доводов заказчика и не указаны мотивы, по которым комиссия не приняла их во внимание, следовательно, внеплановая проверка обстоятельств не проводилась, тем самым нарушено требование Административного регламента федеральной

антимонопольной службы о всестороннем рассмотрении жалобы и исследовании документов. В своем решении Московское УФАС России не только формально подошло к вопросу составления заказчиком технического задания, но даже не применило те нормы ПП РФ N 1380 от 15 ноября 2017, которые положило в основу своего решения, в той части, которая предусматривает возможность заказчика закупить необходимое ему лекарственное средство.

Как следует из решения антимонопольного органа, при принятии решения он руководствовался письмом ФАС России от 22.12.2022 N ТН/115877/22, которое содержит ссылку на письмо ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 29.11.2022 N 27716, существо которого сводится к тому, что закупая препарат с МНН "Адалимумаб" в дозировке "40 мг/0,4 мл" заказчики также должны указывать возможность поставки лекарственных препаратов в дозировке "40 мг/0,8 мл", применение которой позволяет достичь эквивалентного терапевтического эффекта, в требуемом заказчику количестве.

Между тем, применение письма Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2022 N ТН/115877/22 как на обоснование законности решения неправомерно, поскольку указанное письмо не имеет признаков нормативного правового акта в сфере действия Закона о контрактной системе, не носит общеобязательный характер и не рассчитано на неоднократное применение.

Указанная правовая позиция подтверждается позицией Верховного суда, а именно согласно Решению Верховного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2016 г. N АКПИ16-1012 "О признании недействующим абзаца тринадцатого пункта 2 письма Федеральной антимонопольной службы от 23 октября 2014 г. N АД/43043/14 "О разъяснении законодательства о контрактной системе"" Федеральная

антимонопольная служба (далее - ФАС России) и Министерство юстиции Российской Федерации (далее - Минюст России) в письменных возражениях на административное исковое заявление просили в его удовлетворении отказать, указывая, что Письмо является ответом на обращение конкретного субъекта хозяйственной деятельности, не устанавливает новых общеобязательных предписаний, отличных от содержания интерпретируемых в нем нормативных правовых актов, не изменяет и не прекращает действие каких-либо иных правовых норм, а также оно не направлялось для исполнения в нижестоящие органы.

ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в числе прочего функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 г. N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пункт 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331).

Действующим законодательством ФАС России не наделена полномочиями давать разъяснения норм Закона о контрактной системе, однако, это не означает, что при реализации иных возложенных на нее полномочий она не вправе излагать свою позицию по результатам рассмотрения поступающих обращений граждан и юридических лиц, связанных с осуществляемыми ею функциями и полномочиями. Согласно материалам дела, Письмо является ответом заместителя руководителя ФАС России на обращение ООО "Медикэр" (третьего лица по делу) и не носит общеобязательный характер и не рассчитано на неоднократное применение.

Кроме того, механизм определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов устанавливается Постановлением Правительства РФ от 5 сентября 2020 г. N 1360 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" (далее - ПостановлениеN 1360).

В соответствии с п 2 Постановления N 1360 вывод о взаимозаменяемости (невзаимозаменяемости) лекарственного препарата оформляется в виде приложения к заключению комиссии экспертов.

Кроме того, в тексте письма Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2022 N ТН/115877/22 не содержится ссылок на заключение экспертизы либо иное научное исследование, на основании которого сделаны выводы, содержащиеся в письме.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания от 29.12.2022 по делу N 077/06/106-19795/2022 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-37854/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова