Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2023 г. N 06АП-4163/23 по делу N А73-3733/2023

г. Хабаровск

19 сентября 2023 г.

А73-3733/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пинегиной В. А.

при участии в заседании:

от муниципального казенного учреждения "Управления капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре": Вохмина К.С. по доверенности от 28.03.2023 N 04-14/644;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Пилипенко М.А. по доверенности от 31.08.2022;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Аква Плюс": явка не обеспечена;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре"

на решение от 27.06.2023

по делу N А73-3733/2023

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Аква Плюс"

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" (далее - МКУ "УКС Города Комсомольска-на-Амуре", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) о признании недействительным решения от 16.02.2023 N 7-1/9.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Аква Плюс" (далее - ООО "Аква Плюс").

Решением от 27.06.2023 суд в удовлетворении заявленного требования отказал,

Не согласившись с решением суда, МКУ "УКС Города Комсомольска-на-Амуре" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы, апелляционной жалобы.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Аква Плюс" не принимало участие в судебном заседании апелляционной инстанции, извещено о времени и месте рассмотрения дела в установленном порядке.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 04.02.2023 МКУ "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0822300013123000003 на выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства "Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 134 г. Комсомольск-на-Амуре (реконструкция)".

12.02.2023 в Хабаровское УФАС России поступила жалоба ООО "Аква-Плюс" на действия МКУ "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" в связи с нарушением заказчиком требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), выразившихся в установлении излишних требований к участникам закупки.

16.02.2023 Хабаровское УФАС России приняло решение N 7-1/9 о признании жалобы ООО "Аква Плюс" обоснованной и нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Полагая решение антимонопольного органа от 16.02.2023 N 7-1/9 незаконным и нарушающим права и законные интересы учреждения, МКУ "Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30,42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки; соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Из материалов дела следует, что объектом закупки является выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства - Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 134 г, Комсомольск-на-Амуре (реконструкция)".

Согласно п. 19 приложения к извещению о закупке "Инструкция участнике закупки" заказчиком установлены единые требования к участникам открытого аукциона в электронной форме:

1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательство Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки: участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации статьями 48, 55.4, 55.8, частями 10, 11 статьи 55.16 ГрК РФ к лицам, осуществляющим выполнение работы являющейся объектом закупки:

- лицо, выполняющее работы, являющиеся объектом закупки, должно был членом саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования. Членство в саморегулируемой организации не требуется в случаях, которые перечислены в части 4.1 статьи 48 ГрК РФ;

- участник закупки - член саморегулируемой организации должен иметь право выполнять работы, являющиеся объектом закупки, в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии).

В соответствии с ч.3 ст.55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации имеет право осуществлять подготовку проектной документации по договору подряда на подготовку проектной документации, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4, 55.16 ГрК РФ;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого, таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 статьи 55.16 ГрК РФ.

В соответствии с п. 1.3 проекта контракта в соответствии с предметом "Контракта" "Подрядчик" обязуется в порядке, в сроки и на условиях, установленных "Контрактом":

- выполнить инженерные изыскания и осуществить подготовку проектной документации в целях реконструкции "Объекта капитального строительства" в соответствии с техническим заданием (Приложение N 2 к "Контракту"), графиком выполнения проектно-изыскательских работ (Приложение N 3 к "Контракту"), заданием на проектирование от 09.12.2022 (далее - "Работы ПИР") (п. 1.3.1 проекта контракта);

- выполнить работы по реконструкции "Объекта капитального строительствам" на условиях иждивения "Подрядчика" с поставкой строительных материалов, оборудования используемых для выполнения работ и (или) необходимых для обеспечения эксплуатации "Объекта капитального строительства", в соответствии с проектной и рабочей документацией, результатами инженерных изысканий, Техническим заданием (Приложение N 2 к Контракту), Графиком выполнения и оплаты строительно-монтажных работ и Сметой на выполнение строительно-монтажных работ, подлежащих оформлению "Сторонами" в установленном порядке в ходе исполнения "Контракта" и являющиеся его неотъемлемой частью (далее - "Работы СМР") (п. 1.3.2 проекта контракта);

- сдать результаты "Работ ПИР", "Работ СМР" "Муниципальному заказчику" (п. 1.3.3 проекта контракта).

При этом, в соответствии с п. 1.5 контракта результатом выполненной работы по контракту является объект капитального строительства, в отношении которого в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности получено разрешение на ввод в эксплуатацию, в связи с чем участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства.

Указанная позиция следует из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2021 N 307-ЭС21-18916, указано следующее: "Руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, Градостроительного кодекса Российской Федерации, суды учли, что свидетельства СРО по каждому из данных видов работ является необходимым в случае, если участник аукциона предполагает выполнение соответствующих видов работ самостоятельно. Поскольку при исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, суды пришли к выводу о том, что включение спорного требования в аукционную документацию неправомерно, а потому отказали в удовлетворении заявленного требования".

Так, в случае, если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых требуется членство в двух СРО, заказчик вправе установить требование о наличии у подрядчика данных работ членства в СРО, но не вправе устанавливать требования к участникам закупки о наличии всех указанных документов у участника закупки, поскольку установление такого требования в извещении о проведении закупки приводит к ограничению количества участников закупки.

При проведении закупки, предметом которой являются одновременно проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) заказчиком должно быть установлено требование к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства (за исключением случаев, при которых такое членство не требуется в соответствии с ГрК РФ), поскольку результатом таких работ является построенный и введенный в эксплуатацию объект капитального строительства.

С учетом изложенного, как верно указал суд первой инстанции, положения извещения о закупке, устанавливающие требования о наличии у участника закупки членства одновременно в двух СРО в области строительства и в области подготовки проектной документации, не соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членств СРО), в связи с чем установление вышеуказанных требований в извещении о закупке влечет за собой невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием.

При этом, к выполнению указанных работ подрядчик вправе привлечь субподрядчиков, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе в части наличия членства в СРО на осуществляемые виды деятельности, если такие требования установлены законодательством Российской Федерации, как это предусмотрено п. 6.2 раздела 6 проекта контракта.

Ограничений по видам работ, которые Подрядчику необходимо выполнить самостоятельно (за исключением видов работ, предусмотренных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (п. 6.2.63 проекта контракта) проектом контракта не предусмотрено.

Поскольку результатом выполненной работы по контракту является построенный и введенный в эксплуатацию объект капитального строительства, в извещении о проведении закупки необходимо установление требования к участникам закупки именно о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства (за исключением случаев, при которых такое членство не требуется в соответствии с ГрК РФ).

Учитывая, что подрядчиком может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по предмету закупки, то, как верно указал суд первой инстанции, требование о наличии у участника закупки членства одновременно в двух СРО является избыточным, поскольку отсутствие у участника закупки членства одновременно в двух СРО в области строительства и в области подготовки проектной документации не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по контракту заключаемому по результатам электронного аукциона.

Также суд первой инстанции правомерно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что в случае, если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых требуется членство в двух СРО, заказчик вправе установить требование о наличии у подрядчика данных работ членства в СРО, но не вправе устанавливать требования к участникам закупки о наличии всех указанных документов у участника закупки, поскольку установление такого требования в извещении о проведении закупки приводит к ограничению количества участников закупки.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия заказчика, установившего в извещении требование к участникам закупки о наличии членства СРО одновременно в области архитектурно-строительного проектирования и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.06.2023 по делу N А73-3733/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.И. Сапрыкина