Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2023 г. N 09АП-55071/23 по делу N А40-43306/2023

г. Москва

18 сентября 2023 г.

Дело N А40-43306/23

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП города Москвы

"Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2023 по делу N А40-43306/23

по заявлению ГУП города Москвы "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1.ООО "Мостехлифт", 2.ООО "Сфера"

о признании незаконными решения от 28.02.2023 N 8667/23 по делу N 077/07/22-2096/2023 и предписания от 28.02.2023 N 8668/23 по делу N 077/07/22-2096/2023

при участии:

от заявителя:	Оленичева Е.Ю. по доверенности от 14.12.2022, Антипова О.В. по доверенности от 26.07.2023;
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. по доверенности от 04.08.2023;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП города Москвы "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы" (далее - Заявитель, ГУП "Медицинский центр", Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 28.02.2023 N 8667/23 по делу N 077/07/22-2096/2023 и предписания от 28.02.2023 N 8668/23 по делу N 077/07/22-2096/2023.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2023 арбитражный суд отказал в удовлетворении требований Заявителя, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

От третьего лица - ООО "Сфера" поступил отзыв в котором Общество поддерживает доводы апелляционной жалобы, настаивает на отмене решения суда первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО "Мостехлифт" (далее - податель жалобы, третье лицо) на действия ГУП "Медицинский Центр" при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на замену лифтового оборудования корпуса N 2 санатория "Введенское" ГУП "Медицинский центр" (реестровый N32212011871, далее - Закупка).

Рассмотрев доводы подателя жалобы и оценив представленные в дело доказательства, антимонопольный орган принял решение признать жалобу обоснованной.

Не согласившись с выводами Управления, Заявитель обратился в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения административного органа.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В данном случае, сторонами не оспаривается, что антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению оспоренных ненормативных правовых актов.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Так Заявитель настаивает, что законно отклонил заявку ООО "Мостехлифт".

Признавая выводу Заявителя необоснованными, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Обжалуемая Закупка проводилась в соответствии с Положением о закупке ГУП "Медицинский центр", утвержденным Приказом ГУП "Медицинский центр" от 11.08.20222 N 251 (далее - Положение о закупке), Закупочной документацией, Законом о закупках и положениям Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре N 32212011871 от 03.02.2023 заявка ООО "Мостехлифт" была отклонена по следующим основаниям:

- п. 13.4.2 и п. 13.4.4 Положения о закупке ГУП "Медицинский центр"; ч.1 п. 27 Раздела II Информационной карты аукционной документации, не соответствие участника требованиям;

- ч.1 п. 18 Раздела II. Информационная карта (ИЗВЕЩЕНИЕ) аукциона в электронной форме), а именно: заявка ООО "Мостехлифт" не содержала информации о минимальном размере взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств ООО "Мостехлифт", как члена СРО, отсутствие в сведениях, содержащихся в Выписке из реестра членов саморегулируемой организации от 12.01.2023 N СРО-П-060-12082022, представленной в составе заявки и в Едином реестре сведений о членах саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и их обязательствах, что свидетельствует о несоблюдении участником условий п. 11 ст. 55.16 Градостроительного кодекса и несоответствии участника закупки требованиям аукционной документации.

Как следует из материалов антимонопольного дела, подпунктом 1 пункта 18 Информационной карты Закупки установлено обязательное требование к участникам Закупки о соответствии требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки, а именно:

Участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования с соблюдением условий, предусмотренных ч.3 ст. 55.8 и ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Данное требование не применяется к участникам закупки, указанных в ч. 4.1 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 13.4.2 и п. 13.4.4 Положения о закупке участник процедуры закупки, подавший заявку, не допускается Закупочной комиссией к участию в закупке в случае:

13.4.2. Несоответствия участника процедуры закупки обязательным

требованиям к участникам процедуры закупок, установленным в извещении и/или документации о проведении закупки в соответствии с п. 13.1 настоящего Положения.

13.4.4. В случае несоответствия заявки на участие требованиям документации о закупке, в том числе наличия в таких заявках предложения о цене договора, превышающей установленную начальную (максимальную) цену договора, либо срок выполнения работ (оказания услуг, поставки товара) превышает срок, установленный документацией о закупке.

В соответствии с пп. 1 п. 27 Информационной карты участник аукциона, подавший заявку, не допускается закупочной комиссией к участию в закупке в случае несоответствия участника закупки обязательным требованиям к участникам закупок, установленным п. 18 Информационной карты.

В соответствии с частью 3 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее также - ГрК РФ) член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 настоящего Кодекса;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом настоящей части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 настоящего Кодекса. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с позицией ФАС России, изложенной в письме от 08.05.2019 N ДФ/38631/19, член саморегулируемой организации имеет право выполнять заключенные с использованием конкурентных способов заключения договоры подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, при условии, что цена такого договора соответствует уровню ответственности такого члена саморегулируемой организации.

Таким образом, член саморегулируемой организации не имеет права приступать к выполнению заключенного договора подряда при несоответствии уровня ответственности такого члена саморегулируемой организации и не содержит запрета такому члену саморегулируемой организации принимать участие в конкурентных процедурах отбора подрядной организации для заключения такого договора.

Кроме того, ГрК РФ не содержит оговорок о том, что при определении уровня совокупного размера обязательств принимаются также планируемые к заключению таким членом СРО договоры.

В соответствии с ч. 6, 9 ст. 55.13 ГрК РФ саморегулируемая организация, используя в случае необходимости данные единой информационной системы в сфере закупок, проверяет соответствие фактического совокупного размера обязательств по договорам предельному размеру обязательств, исходя из которого членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Если по результатам проверки будет установлено, что фактический совокупный размер превысил предельный размер, СРО должна направить своему члену предупреждение о превышении уровня ответственности, а также требование о необходимости увеличения размера взноса (ч. 8 ст. 55.13 ГрК РФ).

С учетом изложенного, обязанность проверки совокупного размера обязательств по договорам лежит на СРО, а учитывая положения ч. 4 ст. 55.8 ГрК РФ, ООО "Мостехлифт" обязан самостоятельно осуществлять дополнительный взнос в компенсационный фонд.

Как было установлено антимонопольным органом, в составе заявки ООО "Мостехлифт" представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 12.01.2023 N СРО-П-060-12082022, в соответствии с которой участник имеет первый уровень ответственности с предельным размером обязательств по договорам строительного подряда не превышающим 25 миллионов рублей.

При этом отсутствие соответствующего уровня ответственности у участника закупки (члена саморегулируемой организации) на момент подачи заявок, а также их рассмотрения не имеет принципиального значения, если к моменту заключения договора победитель конкурентной закупки внесет взнос в компенсационный фонд.

Таким образом, как обосновано установлено антимонопольным органом, заявка ООО "Мостехлифт" соответствовала требованиям и условиям документации, в связи с чем у ГУП города Москвы "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы" отсутствовали правовые основания для её отклонения.

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к верному и обоснованному выводу о нарушении Заявителем пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Изложенные в ней доводы, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Ссылки Заявителя апелляционной жалобы на судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и, применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.06.2023 по делу N А40-43306/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова