Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2023 г. N 09АП-32845/23 по делу N А40-235577/2022

г. Москва

18 сентября 2023 г.

Дело N А40-235577/22

Резолютивная часть постановления оглашена 11 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Кавказ.РФ", общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40-235577/22

по иску (заявлению) акционерного общества "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) к обществу с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244) о взыскании неустойки по договору N Д-ДРП-16-019-1682 от 19.12.2016 в размере 18 906 477,05 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244)

к акционерному обществу "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740)

о взыскании задолженности в размере 157 327 843 руб. 04 коп., процентов по статье 395 ГК РФ в размере 632 088 руб. 32 коп.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "РосЮгСтрой" (ИНН 0907006974),

при участии в судебном заседании от истца: Шелмаков В.Д. по доверенности от 11.11.2022, от ответчика: Аджиев И.Ш. по доверенности от 20.01.2023, от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Кавказ.РФ" (далее - АО "Кавказ.РФ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (далее - ООО "Севкапстрой") с требованием (с учётом уточнений принятых, в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) о взыскании неустойки в размере 18 906 477 руб. 05 коп.

ООО "Севкапстрой" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании денежных средств в размере 157 327 843 руб. 04 коп., в том числе, задолженности за выполненные и принятые работы в размере 45 498 668 руб. 11 коп., задолженности за выполненные, но не принятые работы в размере 76 096 593 руб. 42 коп., по возврату гарантийного удержания в размере 35 732 581 руб. 45 коп., процентов по статье 395 ГК РФ в размере 632 088 руб. 32 коп.

На основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченно ответственностью "РосЮгСтрой".

Решением от 29.03.2023 требование по первоначальному иску удовлетворено в полном объеме: с ООО "Севкапстрой" в пользу АО "Кавказ.РФ" взыскана неустойка в размере 18 906 477 руб. 05 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 117 532 руб. Требования по встречному иску удовлетворены частично: с АО "Кавказ.РФ" в пользу ООО "Севкапстрой" (взыскана задолженность в размере 44 957 014 руб. 22 коп., проценты по статье 395 ГК РФ за период с 27.09.2022 по 28.03.2023 в размере 759 004 руб. 29 коп., с последующим начислением процентов по статье 395 ГК РФ, начиная с 11.10.2022 по день фактического погашения задолженности в размере 20 184 813 руб.

60 коп., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действовавшей в соответствующие периоды.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В результате произведенного зачета с АО "Кавказ.РФ" в пользу ООО "Севкапстрой" взысканы денежные средства в размере 26 692 009 руб. 46 коп.

Не согласившись с судебным актом, АО "Кавказ.РФ" и ООО "Севкапстрой" обратились с апелляционными жалобами.

АО "Кавказ.РФ" в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40-235577/2022 в части удовлетворения встречного искового заявления отменить, в удовлетворении встречного искового заявления ООО "Севкапстрой" отказать в полном объеме.

ООО "Севкапстрой" в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40-235577/2022 отменить; принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований АО "Кавказ. РФ" к ООО "Севкапстрой" о взыскании неустойки в размере 18 906 477,05 руб., а также расходов по оплате госпошлины в размере 117 532 руб.; об удовлетворении в полном объеме исковых требований ООО "Севкапстрой" к акционерному обществу "Кавказ. РФ" о взыскании задолженности за выполненные и принятые (но не оплаченные) работы в сумме 45 498 668 рублей 11 копеек, задолженности за выполненные, но не принятые работы по договору в сумме 76 096 593 рубля 42 копейки, гарантийного удержания в сумме 35 732 581 рубль 45 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами (в порядке статьи 395 ГК РФ) в сумме 632 088 рублей 32 копейки.

В судебном заседании апелляционного суда АО "Кавказ.РФ" и ООО "Севкапстрой" поддержали доводы апелляционных жалоб.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 06.09.2022 объявлялся перерыв до 11.09.2022.

После перерыва представитель ООО "Севкапстрой" явку представителя в заседание суда не обеспечил. Ходатайство ООО "Севкапстрой" об отложении судебного разбирательства рассмотрено и отклонено. Неявка стороны в судебное заседание не свидетельствует о нарушении предоставленных ей Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации гарантий защиты и не может служить препятствием для рассмотрения дела по существу. В ходатайстве заявителя об отложении судебного разбирательства не указано, какие дополнительные пояснения или документы могут быть представлены стороной при явке представителя. Следовательно, у апелляционного суда имеется возможность рассмотреть дело по представленным в материалы дела документам.

Ходатайство ООО "Севкапстрой" о назначении судебной экспертизы отклонено, учитывая обстоятельства рассматриваемого спора, давность и специфику выполнения работ. Кроме того, совокупность собранных по делу доказательств позволяет рассмотреть спор без назначения судебной экспертизы.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия установила следующее.

Положениями статей 307, 702, 708, 711, 720, 740, 746 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой, согласно статье 328 ГК РФ.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из материалов дела следует, что 19.12.2016 между АО "Кавказ.РФ" (заказчиком) и третьим лицом ООО "РосЮгСтрой" (генеральным подрядчиком) заключен договор N 00000000139171860002/Д-ДРП-16-019-1682 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 22.05.2017, N 2 от 23.01.2018, N 3 от 07.05.2019, N 4 от 01.08.2019, N 5 от 24.12.2019, N 6 от 03.04.2020, N 7 от 27.07.2020, N 8 от 07.12.2021, N 9 от 31.05.2022 (далее - дополнительные соглашения N 1-9) на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту: "Пассажирская подвесная канатная дорога SL10, горнолыжная инфраструктура в п. "Лунная Поляна", ВТРК "Архыз", ценой 439 551 345 руб. 31 коп. (пункт 3.1 в редакции пункта 1.6 дополнительного соглашения N 9).

Трехсторонним соглашением N РС-19-1982 от 20.11.2019 права и обязанности генерального подрядчика переданы ООО "Севкапстрой".

В соответствии со сводным графиком производства работ (приложение N 4 к дополнительному соглашению N 8) определены сроки выполнения работ:

- мобилизация технических и людских ресурсов до 01.04.2020;

- строительно-монтажные работы (этап N 3) до 15.09.2020;

- пуско-наладочные работы до 15.10.2020;

- ввод объекта в эксплуатацию до 01.11.2020;

- предоставление отчетных документов до 01.12.2020.

Согласно пункту 5.2 договора датой завершения работ в целом считается дата подписания разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 2.3 дополнительного соглашения N 8 установлено, что дополнительное соглашение вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшее в период с 21.12.2020.

Дополнительным соглашением N 9 из объема работ, подлежащих выполнению генеральным подрядчиком, исключена часть строительно-монтажных работ по этапу N 3 "Противолавинная дамба. Инженерная защита объекта" ценой 42 526 751 руб. 25 коп. (пункт 1.1), при этом, сторонами согласовано, что исключение указанных объемов работ не является основанием для освобождения генерального подрядчика от ответственности за нарушение сроков их выполнения до даты подписания настоящего дополнительного соглашения.

Исковые требования АО "Кавказ.РФ" о взыскании неустойки в размере 55 967 621 руб. 92 коп. и штрафа в размере 20 029 992 руб. 39 коп., а всего 75 997 614 руб. 31 коп., расчет которых произведен с учетом пункта 29.8.7 договора и пункта 1.10 дополнительного соглашения N 5, основано на допущении подрядчиком нарушения сроков выполнения работ по этапу N 3 (несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию).

Указанная сумма, с учетом пункта 29.7 договора, частично удержана заказчиком в счет оплаты результата работ, выраженных в актах (формы N КС-2) и справках (формы N КС-3) N 1 от 27.12.2021, N 2 от 07.07.2022, N 1 от 28.06.2022, N 20 от 07.07.2022 и акте авторского надзора за строительством объекта N 1 от 28.06.2022, а также гарантийного удержания по этапам N 1 и N 2 в размере 35 732 581 руб. 45 коп., о чем подрядчику сообщено уведомлениями исх. N 60-22-4479 от 21.11.2022 и исх. N 60-22-5003 от 29.12.2022.

Оплата неустойки в остальной части в размере 18 906 477 руб. 05 коп. подрядчиком не произведена. Указанная сумма составила размер первоначальных исковых требований, заявленных с учетом уменьшения исковых требований.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции указал, что в материалы дела не представлено доказательств отсутствия вины подрядчика; правом, предусмотренным положениями статей 716, 719 ГК РФ, последний не воспользовался. Суд первой инстанции установил факт допущения подрядчиком просрочки исполнения обязательств, проверив расчет заказчика, признал его верным.

Пунктом 29.7 договора сторонами предусмотрен зачет штрафных санкций. Принимая во внимание уведомление исх. N 60-22-5003 от 29.12.2022, суд первой инстанции признал первоначальные исковые требований правомерными и удовлетворил иск АО "Кавказ.РФ" в полном объеме.

Изложенным в апелляционной жалобы доводам о том, что просрочка исполнения обязательств подрядчика вызвана неисполнением АО "Кавказ.РФ" предусмотренных договором обязательств, а также неоказанием содействия при выполнении договора дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Данные доводы признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку АО "Кавказ.РФ" оказывало ООО "Севкапстрой" содействие при исполнении условий договора, что следует из заключенных дополнительных соглашений N 1-9.

В апелляционной жалобе подрядчик также указал, что во исполнение принятых на себя обязательств по договору, а также в целях своевременного ввода объекта в эксплуатацию, ООО "Севкапстрой" уведомляло АО "Кавказ.РФ" обо всех действиях, связанных с производством строительно-монтажных работ по объекту, все замечания заказчика незамедлительно учитывались и недостатки устранялись. ООО "Севкапстрой" указало, что задержка со стороны заказчика в освидетельствовании работ сдвинуло сроки производства последующих работ. ООО "Севкапстрой" уведомляло заказчика о том, что сроки поставки технологического оборудования системы искусственного затягиваются на 45 календарных дней, в связи с чем подрядчик просил заказчика рассмотреть возможность внесения изменений в договор в части пролонгации сроков завершения строительно-монтажных работ. Подрядчик также просил заказчика согласовать сроки поставки технологического оборудования системы искусственного оснежения трассы, однако, просьбы остались без удовлетворения. ООО "Севкапстрой" просило АО "Кавказ.РФ" продлить сроки выполнения строительно-монтажных работ на объекте без применения со стороны заказчика к подрядчику штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, а также за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к договору.

Ссылка ООО "Севкапстрой" в апелляционной жалобе на письма о задержке освидетельствования работ (от 12.06.2020 N 136/А), о задержке поставки оборудования в связи с пандемией (от 23.09.2020 N 228), о согласовании сроков поставки оборудования (от 03.10.2020 N 243/А) не имеют правового значения для рассматриваемого дела, поскольку касаются выполнения работ по Этапам 1, 2, в то время как истец взыскивает неустойку за нарушение сроков по Этапу 3.

При рассмотрении апелляционной жалобы ООО "Севкапстрой" апелляционным судом учтено, что пунктом 25.1, в том числе, 25.1.3 договора сторонами согласовано, что генподрядчик обязан письменно предупредить заказчика/технического заказчика в течение 3 календарных дней и приостановить работу до получения от заказчика/технического заказчика указаний при обнаружении, в том числе, обстоятельств, создающих невозможность их завершения в срок, определенный графиком выполнения работ.

Так, пунктом 25.3 договора определено, что генподрядчик, не предупредивший заказчика/технического заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 25.1 договора, либо продолживший работу, не дожидаясь указания заказчика/технического заказчика, указанного в пункте 25.2 договора, несет полную ответственность за некачественное выполнение работ.

Кроме того, согласно абзацу 3 пункта 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Между тем, ООО "Севкапстрой" не представлено доказательств отсутствия его вины в нарушении обязательств. Правом, предусмотренным положениями статей 716, 719 ГК РФ, подрядчик не воспользовался.

ООО "Севкапстрой" также указало, что несоблюдение сроков выполнения работ на объекте допущено в связи со сложной сложившейся эпидемиологической ситуацией, вызванной распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-2019).

Всоответствии с "Обзором по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (C0VID-19) N 1", утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.). ООО "Севкапстрой" внесено в перечень организаций, расположенных на территории Карачаево-Черкесской Республики, чья деятельность оказывает существенное влияние на занятость населения и социальную стабильность и на которых положения Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 не распространяется.

Ввиду вышеизложенного, апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о невозможности проведения работ на объекте из-за ограничительных мер, введенных в целях борьбы с новой коронаворусной инфекцией, а также наличии обстоятельств непреодолимой силы.

ООО "Севкапстрой" при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял возражения относительно расчета неустойки, контррасчет неустойки не представил, не заявлял ходатайства о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчиком нарушен установленный договором срок выполнения работ по строительству Этапа 3 "Противолавинная дамба. Инженерная защита объеюа". Указанные работы в полном объеме не выполнены, в связи с чем стороны пришли к соглашению об исключении данного объема работ, что подтверждается дополнительным соглашением от 31.05.2022 N 9.

Также пунктом 1.1.1 дополнительного соглашения N 9 сторонами согласовано, что исключение объемов работ из договора не является основанием для освобождения генподрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору, предусмотренных сводным графиком производства работ (приложение N 4) до даты подписания настоящего дополнительного соглашения.

В этой связи истцом начислен штраф в размере 20 029 992,39 руб. за нарушение окончательного срока выполнения работ по договору (пункт 1.10 дополнительного соглашения от 24.12.2019 N 5) и неустойка в размере 55 967 621,92 руб. за нарушение срока, несвоевременного ввода Объекта в эксплуатацию (пункт 29.8.7 Договора), о чем ответчику была направлена соответствующая претензия от 01.04.2022 N 60-22-1210.

Также в претензии указано, что в случае неисполнения указанного требования в установленный срок истец оставляет за собой право удержать неустойку из причитающихся ответчику последующих платежей (пункт 29.7 Договора).

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Факт поведения истцом зачета встречных однородных требований на сумму 57 091 137,26 руб. подтверждается письмами от 21.11.2022 N 60-22-4479, от 29.12.2022.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Севкапстрой", апелляционный суд не усматривает противоречия в выводах суда первой инстанции.

Учитывая, что пунктом 29.7 договора сторонами предусмотрен зачет штрафных санкций, принимая во внимание уведомление истцом ответчика исх. N 60-22-5003 от 29.12.2022, представленный АО "Кавказ.РФ" расчет неустойки обоснованно признан верным. Ссылаясь на неправильный расчет, ООО "Севкапстрой" контррасчет неустойки не представил. Основания для применения положений ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

Обращаясь со встречным иском, ООО "Севкапстрой" просило взыскать с АО "Кавказ.РФ" 157 327 843 руб. 04 коп, из которых: 45 498 668 руб. 11 коп. - задолженность за выполненные и принятые работы, 76 096 593 руб. 42 коп. - задолженность по оплате не принятых работ, 35 732 581 руб. 45 коп. - гарантийное удержание, 632 088 руб. 32 коп. - проценты по статье 395 ГК РФ.

Из положений статей 711, 720, 753 ГК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

Из позиции АО "Кавказ.РФ" следует, что основания для взыскания задолженности в виде стоимости принятых, но не оплаченных работ, суммы гарантийного удержания, а также процентов по статье 395 ГК РФ отсутствуют, поскольку денежные средства в рамках данных требований были зачтены в счет начисленных штрафных санкций, включающих в себя неустойку и штраф. С учетом произведенного зачета, АО "Кавказ.РФ" уменьшило суммы исковых требований до 18 906 477 руб. 05 коп.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика работ. Проанализировав представленное уведомление истца исх. N 60-22-3037 от 05.08.2022, суд первой инстанции установил, что отказ от приемки и оплаты работ мотивирован отсутствием исполнительной документации, акта на производство дополнительных работ, содержащего подписи сторон и организации по проведению строительного контроля и специалиста, осуществляющего авторский надзор. Также не предоставлены первичная документация в отношении выполненных шеф-монтажных и шеф-наладочных работ, отчеты о проведении полного комплекса работ согласно программе проведения работ по геотехническому мониторингу в период строительства объекта. Также указано на то, что объем заявленных ответчиком работ не соответствует фактически выполненному.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы на сумму 20 127 933 руб. 60 коп., результат по которым передан ответчиком истцу по актам (формы N КС-2) и справкам (формы N КС-3) N 21 от 11.07.2022, N 23 от 14.07.2022 и N 10 от 11.07.2022, шеф-монтажные и шеф-наладочные работы на сумму 4 653 228 руб. 84 коп., работы по проведению геотехнического мониторинга на сумму 4 766 351 руб. 40 коп., итого 29 547 513 руб. 84 коп. не подлежат взысканию в пользу подрядчика, поскольку первичная документация, обосновывающая задолженность в спорном размере, в материалы дела не представлена.

Учитывая специфику объекта, на котором производились работы заказчиком, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции в указанной части.

Также судом первой инстанции установлено, что встречные требований на сумму 26 364 265 руб. 98 коп., факт наличия которых ООО "Севкапстрой" подтверждает досудебным исследованием, не подлежит удовлетворению в отсутствие первичной документации, обосновывающей размер задолженности и сам факт выполнения работ именно ООО "Севкапстрой".

Поскольку в остальной части выполненных ответчиком работ, заявленных как включенных в объем работ по актам (формы N КС-2) и справках (формы N КС-3), подписанных в одностороннем порядке, истцом мотивированных возражений не заявлено, при рассмотрении встречного иска суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически истцом не оспорены требования ответчика в размере 81 863 337 руб. 88 коп., включающие в себя задолженность за выполненные и принятые работы в размере 45 498 668 руб. 11 коп., по возврату гарантийного удержания в размере 35 732 581,45 руб. и процентов по статье 395 ГК РФ в размере 632 088 руб. 32 коп. Указав, что требование об оплате штрафных санкциях зачтено заказчиком на сумму 57 091 137 руб. 26 коп., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование ООО "Севкапстрой" о взыскании задолженности правомерно на сумму 24 772 200,62 руб. (81 863 337,88 руб. - 57 091 137,26 руб. = 24 772 200,62 руб.).

В апелляционной жалобе АО "Кавказ.РФ" указало, что принятые заказчиком работы на общую сумму 45 498 668,11 руб. распределены следующим образом:

21 358 555,80 руб. - удержано в качестве оплаты штрафа и неустойки в соответствии с пунктом 29.7 договора; 19 590 245,50 руб. - зачтено в счет авансовых платежей, перечисленных платежными поручениями от 31.12.2019 N 5873, от 31.07.2020 N 2657; 4 549 866,82 руб. - удержано в счет формирования гарантийного резерва на основании пункта 4.8 договора. О вышеуказанном распределении денежных средств подрядчик был уведомлен письмом от 21.11.2022 N 60-22-4479 (том 4).

Согласно доводам АО "Кавказ.РФ", судом первой инстанции не учтено, что из суммы 45 498 668,11 руб. заказчиком удержан гарантийный резерв в размере 4 549 866,82 руб. (10 % от стоимости работ и оказанных услуг указанных в актах КС-2, КС-3), в связи с чем гарантийный резерв составил 35 732 581,45 руб.

В этой связи при расчете задолженности на сумму 81 863 337,88 руб. суд первой инстанции дважды учитывает сумму в размере 4 549 866,82 руб., как в стоимости выполненных работ в размере 45 498 668,11 руб., так и в гарантийном удержании в размере 35 732 581,45 руб.

С учетом изложенного, апелляционный суд пришел к выводу, что требование о взыскании задолженности за работы, которые выполнил и сдал подрядчик подлежат удовлетворению на сумму 20 222 333,80 руб. (24 772 200,62 руб. - 4 549 866,82 руб.).

Рассматривая встречные требования о взыскании задолженности за выполненные, но не принятые работы в размере 76 096 593 руб. 42 коп., суд первой инстанции установил, что с учетом исключения неподтвержденного объема и стоимости работ в сумме 29 547 513 руб. 84 коп. и 26 364 265 руб. 98 коп., с АО "Кавказ.РФ" в пользу ООО "Севкапстрой"подлежит взысканию сумма в размере 20 184 813 руб. 60 коп.

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие исполнительной документации не может являться основанием для неоплаты выполненных работ, поскольку не доказано, что ее отсутствие препятствует эксплуатации полученных результатов работ.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, принимая во внимание как условия договора, заключенного между сторонами, так и социальную значимость самого объекта строительных работ (пассажирская подвесная канатная дорога, горнолыжная инфраструктура), предназначенного для интенсивного использования населением.

В соответствии с пунктом 1.7 ДС N 9 стороны подтвердили, что в ходе исполнения договора возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, вид, объем и стоимость которых указаны в приложении N 4 к настоящему дополнительному соглашению (ведомости дополнительных объемов работ по объекту).

На выполненный объем дополнительных работ генподрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с даты подписания настоящего дополнительного соглашения предоставить заказчику:

- акт на производство дополнительных работ, содержащий подписи и печати генподрядчика, ответственного представителя Заказчика, представителя организации по проведению строительного контроля, специалистов, осуществляющих авторский надзор, с внесением указанных сведений в журнал авторского надзора;

- исполнительную документацию на дополнительные работы, содержащую подписи и печати генподрядчика, представителя организации по проведению строительного контроля, а также специалистов, осуществляющих авторский надзор;

- журнал учета выполненных работ по унифицированной форме КС-ба;

- акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 с учетом коэффициента конкурсного понижения;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3, подтверждающие факт выполнения таких работ.

На основании ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано, в том числе: осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика, проектной документацией, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Поскольку генподрядчиком в нарушение условий пункта 1.7 ДС N 9 не представлены в адрес заказчика исполнительная документация, заказчиком отказано в принятии дополнительных работ.

Апелляционный суд соглашается с доводом АО "Кавказ.РФ" о том, что подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты по форме КС-2, и справки по форме КС-3, без исполнительной документации, не подтверждают фактический объем выполненных работ и не являются достаточными доказательствами фактического выполнения работ в заявленных объемах, а также их не подтверждают качество и стоимость работ. Непредставление исполнительной документации противоречит условиям пункта 1.7 ДС N 9, в связи с чем у заказчика отсутствует возможность проверить качество, объем и стоимость этих работ.

Поскольку требование ООО "Севкапстрой" об оплате стоимости дополнительных работ оставлено без удовлетворения, требование об оплате процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам ст. 395 ГК РФ, ввиду его акцессорности, также не подлежит удовлетворению.

При вынесении решения суд первой инстанции констатирует, что требование о взыскании процентов заявлено ответчиком по актам (формы N КС-2) и справкам (формы N КС-3), подписанным в одностороннем порядке, в связи с чем судом взысканы проценты за период с 27.09.2022 по 28.03.2023, начисленных на сумму удовлетворенных требований (20 184 813,60 руб.).

Представитель ООО "Севкапстрой" в суде апелляционной инстанции не смог дать пояснения относительно заявленного требования о взыскании процентов, не смог пояснить позицию своего доверителя относительно периода взыскания процентов и конкретных обязательств, за нарушение которых предъявляется требование о взыскании процентов. С учетом изложенного, апелляционный суд исходит из буквального толкования встречного искового заявления, констатации данного требования судом первой инстанции и отсутствия возражения ООО "Севкапстрой" в части данного вывода суда первой инстанции.

При разрешении спора арбитражный суд связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявленным истцом.

В силу изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку истец по первоначальному иску отказался от части требований, распределяя судебные расходы по оплате государственной пошлины, возвращая излишне уплаченную АО "Кавказ.РФ" госпошлину, апелляционный суд руководствовался статьями 49, 150 АПК РФ, а также абзацем вторым подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (200 000 - 117 532 = 82 468 - 30% = 57 727,60 руб.).

При подаче встречного иска ООО "Севкапстрой" была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, в связи с чем, госпошлина за рассмотрение встречного иска подлежит взысканию в доход федерального бюджета и распределяется с учетом абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ (25 707 руб. - относится на АО "Кавказ.РФ", 174 293 руб. - на ООО "Севкапстрой".

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу N А40-235577/22 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244) в пользу акционерного общества "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) неустойку в размере 18 906 477 руб. 05 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 117 532 руб. 00 коп.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244) задолженность в размере 20 222 333 руб. 80 коп.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Произвести зачет удовлетворенных требований.

Взыскать с акционерного общества "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244) денежные средства в размере 1 315 856 руб. 75 коп.

Взыскать с акционерного общества "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 25 707 руб. 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 174 293 руб. 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Севкапстрой" (ИНН 0917035244) в пользу акционерного общества "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 616 руб. 00 коп.

Возвратить акционерному обществу "Кавказ.РФ" (ИНН 2632100740) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 57 727 руб. 60 коп, уплаченную по платежному поручению N 7708 от 26.10.2022.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова