Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2006 г. N 09АП-15576/06 по делу N А40-34014/2006

г. Москва

Дело N А40-34014/06-72-236

22 декабря 2006 г.

N 09АП-15576/2006-АК

22 декабря 2006 г.

А40-34014/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2006.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.12.2006.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Пронниковой Е.В.,

судей Попова В.И., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МЭК-В"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2006 по делу N А40-34014/06-72-236 судьи Немовой О.Ю. по заявлению ЗАО "МЭК-В" к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: НП "АТС", Федеральная служба по тарифам, ЗАО "ЦФР",

о признании незаконным решения от 13.02.2006,

при участии в судебном заседании: представителя заявителя Карих А.И. по доверенности от 06.09.2006, паспорт...,

представителей ответчика Шилиной Е.В. по доверенности от 07.08.2006, удостоверение N 002138, Цышевской Е.В. по доверенности от 05.07.2006, удостоверение N 002375,

представителей НП "АТС" Касаева И.Г. по доверенности от 09.06.2006, паспорт..., Сидоренко В.М. по доверенности от 06.03.2006, паспорт...,

представитель Федеральной службы по тарифам не явился, извещен,

представителя ЗАО "ЦФР" Сомоновой Е.Н. по доверенности от 10.01.2006, паспорт...,

УСТАНОВИЛ:

решением от 15.09.2006, принятым по данному делу, Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении требований ЗАО "МЭК-В" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 13.02.2006 о прекращении производства по делу N 1 05/301-05 в отношении НП "АТС" о нарушении статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В обоснование данного решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение было принято в соответствии с компетенцией Федеральной антимонопольной службы при соблюдении процессуальных норм, соответствует требованиям действующего законодательства, было вынесено в отношении НП "АТС" и не возлагает на заявителя какие-либо обязанности. Кроме того, суд указал на то, что общество не доказало, в чем конкретно выражается нарушение его прав и законных интересов оспариваемым актом. Суд первой инстанции также признал правомерным вывод ответчика о наличии оснований для прекращения производства по делу N 1 05/301-05 в связи с неподтверждением фактов нарушения со стороны НП "АТС" антимонопольного законодательства.

Не соглашаясь с принятым решением, в апелляционной жалобе заявитель просит его отменить и принять новый судебный акт - об удовлетворении требований в полном объеме. При этом податель жалобы ссылается на то, что оспариваемое решение ФАС России не соответствует требованиям нормативных правовых актов и нарушает права и законные интересы заявителя, связанные с незаконным отказом НП "АТС" в доступе ЗАО "МЭК-В" к торговой системе оптового рынка электроэнергии в связи с непредставлением обществом соглашения об информационном обмене и экономически необоснованным увеличением стоимости оплаты услуг по функционированию данной системы с момента начала деятельности дочерней компании НП "АТС" в лице ЗАО "ЦФР". По мнению заявителя, НП "АТС", пользуясь своим доминирующим положением на оптовым рынке электроэнергии, нарушило статью 5 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части создания для ЗАО "МЭК" препятствий для доступа на рынок.

Антимонопольный орган с доводами жалобы не согласился, и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, считая решение суда законным и обоснованным. При этом ответчик указал, что оспариваемое решение принято в пределах полномочий ФАС России в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя. По мнению ФАС России, заключив с НП "АТС" договор на присоединение к торговой системе, ЗАО "МЭК-В" добровольно приняло на себя обязательства по выполнению условий такого договора. Ответчик указывает на то, что обязанность заявителя представить в НП "АТС" соглашение об информационном обмене вытекает из Закона об электроэнергетике, Правил оптового рынка, Правил АТС, статей 309, 421 ГК и договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Некоммерческое партнерство "АТС" также не с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом НП "АТС" ссылается на то, что обязанность заявителя представить соглашение об информационном обмене вытекает из договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, который ЗАО "МЭК-В" заключило своей долей в своем интересе; заключив указанный договор, заявитель добровольно принял на себя обязанность заключить с ЗАО "ЦФР" договоры, обеспечивающие куплю-продажу электрической энергии на оптовом рынке.

ЗАО "ЦФР" с доводами жалобы также не согласилось, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указало на то, что условие договора о присоединении об оказании ЗАО "ЦФР" услуги участникам оптового рынка и заключении договоров на покупку электроэнергии с ЗАО "ЦФР" не противоречит антимонопольному законодательству. По мнению общества, условие договора о присоединении об оказании ЗАО "ЦФР" услуги участникам оптового рынка и заключении ЗАО "ЦФР" договоров комиссии и купли-продажи электроэнергии с участниками оптового рынка не явилось основанием для отказа ЗАО "МЭК-В" в доступе на товарный рынок.

Представитель Федеральной службы по тарифам, надлежащим образом извещенной о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ФСТ России.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, согласно Постановлению Федеральной энергетической комиссии РФ от 24.04.2002 N 23/14 ЗАО "МЭК-В" является субъектом федерального оптового рынка электрической энергии (ФОРЭМ), а в соответствии со свидетельством НП "АТС" N 1.000162 от 20.09.2003 общество внесено в реестр субъектов оптового рынка электроэнергии.

Между ЗАО "МЭК-В" и НП "АТС" были заключены договоры о присоединении к торговой системе оптового рынка N 105.001-п/04 от 22.09.2004, N 105.002-п/04 от 17.12.2004 и договор купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка N 084.001-КП/04 от 22.09.2004.

Заявитель неоднократно обращался к администратору торговой системы оптового рынка электроэнергии в лице НП "АТС" с заявлением о предоставлении допуска к данной системе, что подтверждается письмами N 127 от 12.10.2004, N 132 от 20.10.2004, N 144 от 26.10.2004, N 5/1 от 02.02.2005. Однако НП "АТС" отказало ЗАО "МЭК-В" в удовлетворении заявления, поскольку обществом не было представлено соглашение об информационном обмене со смежным субъектом оптового рынка электроэнергии (исх. N 01-02/921 от 21.02.2005).

Затем, как видно из материалов дела, ЗАО "МЭК-В" обратилось в ФАС России с заявлением от 25.04.2005 N 75 о нарушении администратором торговой системы оптового рынка электрической энергии некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы" статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" посредством создания дискриминационных условий для общества, препятствующих его выходу на оптовый рынок электроэнергии.

Решением от 13.02.2006 ответчик прекратил производство по делу N 1 05/301-05 в связи с отсутствием в действиях НП "АТС" нарушений антимонопольного законодательства (том 1 л.д. 26). При этом антимонопольный орган указал на отсутствие нарушений НП "АТС" статьи 5 Закона о конкуренции в части требования о предоставлении соглашения об информационном обмене со смежными субъектами оптового рынка; комиссия не установила нарушений действующего законодательства НП "АТС" в части учреждения ЗАО "ЦФР", а также в части обязательного заключения договоров с ЗАО "ЦФР", предусмотренного договором о присоединении к торговой системе оптового рынка; в отношении платы за присоединение к торговой системе антимонопольный орган указал в решении на то, что в полномочия ФАС России не входит наложение вето или отмена принятых наблюдательным советом НП "АТС" решений, и кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу о законности и обоснованности взимания указанной платы. В части требований НП "АТС" об обязании ЗАО "МЭК-В" заключить для работы в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии договор энергоснабжения и дополнительное соглашение к нему, ФАС России указала, что рассматриваемый регламент не содержит в качестве основания для отказа НП "АТС" в осуществлении допуска к торгам в секторе свободной торговли отсутствие у энергоснабжающей организации договоров с ОАО РАО "ЕЭС России" и ОАО "ФСК ЕЭС".

Отказывая в удовлетворении требований ЗАО "МЭК-В", суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности данного ненормативного акта.

Изложенные заявителем в апелляционной жалобе доводы не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Так, в апелляционной жалобе ЗАО "МЭК-В" ссылается на то, что НП "АТС" в нарушение норм действующего законодательства препятствовало работе общества на оптовом рынке электроэнергии, требуя от заявителя предоставить соглашение об информационном обмене, подтверждающее соответствие его системы коммерческого учета электроэнергии положениям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка. Данный довод заявителя не принят судом апелляционной инстанции как неправомерный.

Основной целью деятельности НП "АТС", как следует из п. 3.1 устава НП "АТС", является организация торговли и финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии, повышение эффективности производства и потребления электроэнергии, а также защита интересов поставщиков электроэнергии (генерирующих компаний) и покупателей электроэнергии (энергосбытовых организаций, крупных потребителей, гарантирующих поставщиков).

В соответствии с п. 3 ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" администратор торговой системы оптового рынка предоставляет услуги по организации оптовой торговли электрической энергией, по проведению сверки и зачета взаимных встречных обязательств участников торговли, организует систему гарантий и расчетов на оптовом рынке, заключение договоров, осуществление расчетов за электрическую энергию и оказываемые услуги, а также организует систему измерений и сбора информации о фактическом производстве и потреблении электрической энергии на оптовом рынке.

Согласно п. 5 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии путем предоставления администратору документов и информации, указанных в настоящих Правилах, и подписания субъектами оптового рынка договора о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

При этом требования, предъявляемые к доступу на рынок, являются едиными для каждого из участников, намеренных получить доступ к торговой системе оптового рынка, что обеспечивает равенство данных участников.

Подпунктом "б" пункта 14 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, установлено, что одним из условий получения поставщиком и/или покупателем статуса субъекта оптового рынка является обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

В силу п. 2 Правил оптового рынка коммерческий учет представляет собой систему измерений объемов фактического производства и потребления электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и сбора информации о них.

Пунктом 6 Правил недискриминационного доступа установлен перечень документов, которые должно представлять юридическое лицо, желающее получить доступ к услугам НП "АТС".

Согласно пункту 7 Правил недискриминационного доступа в целях получения данных о фактическом производстве и потреблении энергии, а также проведения расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель представляет документы, свидетельствующие о соответствии системы коммерческого учета обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности), в порядке, определяемом администратором торговой системы.

В целях организации системы сбора информации о фактическом производстве и потреблении электрической энергии на оптовом рынке регламентом коммерческого учета электрической энергии переходного периода (приложение N 10 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии), утвержденным решением наблюдательного совета НП "АТС" от 31.10.2006 N 36, предусмотрено заключение соглашения об информационном обмене со смежными субъектами оптового рынка электрической энергии.

На основании п. 20 Правил оптового рынка условия договора о присоединении к торговой системе оптового рынка устанавливаются администратором торговой системы в соответствии с Правилами оптового рынка.

Согласно пп. "з" п. 22 Правил оптового рынка договор о присоединении к торговой системе оптового рынка содержит условия, определяющие особенности коммерческого учета, касающиеся порядка сбора данных коммерческого учета и порядка расчета фактических объемов производства/потребления электрической энергии и мощности в точках (группах точек) поставки каждого участника за расчетный период.

Условия договора о присоединении утверждаются наблюдательным советом НП "АТС", состоящим из представителей лиц, подписавших договор о присоединении, а также государственных органов исполнительной власти. Таким образом, участники оптового рынка электроэнергии самостоятельно разрабатывают и утверждают условия договора о присоединении.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, ЗАО "МЭК-В" и НП "АТС" заключили договор о присоединении к торговой системе оптового рынка N 105.001-п/04 от 22.09.2004 и договор купли-продажи электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка от 22.09.2004 N 084.001-КП/04. Требования договора о присоединении распространяются на всех субъектов оптового рынка, подписавших указанный договор.

В соответствии с пунктами 3.11, 3.2 договора о присоединении участник оптового рынка получает право заключать и исполнять какие-либо сделки на оптовом рынке только после получения допуска к торговой системе оптового рынка. Порядок допуска предусмотрен в регламенте допуска субъектов оптового рынка к торговой системе оптового рынка (приложение N 1 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка).

Следует отметить, что обязанность представления участником оптового рынка и НП "АТС" соглашений об информационном обмене для получения допуска к торговой системе оптового рынка предусмотрена пп. 6 п. 2.1.1 регламента допуска к торговой системе.

В силу п. 2.1.2 регламента допуска к торговой системе субъект оптового рынка, который в отношении зарегистрированной для него на оптовом рынке группы точек поставки потребления покупает часть электроэнергии на розничном рынке, обязан представить в НП "АТС" оригинал, либо нотариально заверенную копию или заверенную уполномоченным лицом и печатью субъекта копию заключенного таким субъектом оптового рынка договора с имеющей право на продажу электроэнергии на розничном рынке организацией, содержащего условие о поставке такому субъекту всего фактически потребляемого субъектом количества электроэнергии, не купленного им в секторе свободной торговли оптового рынка в данной группе точек поставки потребления, а также предусматривающего условия оплаты отклонений фактически потребляемого в данной группе точек поставки потребления количества электроэнергии от соответствующего планового количества.

Согласно подпунктов 4.1, 4.2, 6.3.1, 6.3.2 регламента коммерческого учета все смежные субъекты оптового рынка заключают соглашения об информационном обмене, которые являются основой обеспечения функционирования системы коммерческого учета, регулируют процедуру учета, порядок расчета и согласования количества переданной (полученной) электроэнергии по точкам поставки по границам балансовой принадлежности субъектов оптового рынка. Наличие соглашений об информационном обмене является обязательным для обеспечения соответствия техническим требованиям в отношении коммерческого учета.

Следовательно, требование НП "АТС" о предоставлении соглашения об информационном обмене для допуска хозяйствующего субъекта к торговой системе оптового рынка электроэнергии не противоречит нормам антимонопольного законодательства, поскольку не создает для заявителя дискриминационные условия.

Довод заявителя о нарушении НП "АТС" положений антимонопольного законодательства в связи с неправомерным учреждением ЗАО "ЦФР" и требованием администратора рынка об обязательном заключении договоров с ЗАО "ЦФР", содержащимся в договоре о присоединении, также не принят судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

На основании п. 3 ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" администратор торговой системы оптового рынка организует систему гарантий и расчетов на оптовом рынке, заключение договоров, осуществление расчетов за электрическую энергию и оказываемые услуги.

Пунктом 27 Правил оптового рынка установлено, что уполномоченный федеральный орган исполнительной власти осуществляет контроль за деятельностью администратора торговой системы, включая контроль за привлечением администратором торговой системы иных организаций в целях обеспечения оказания им услуг по организации функционирования торговой системы оптового рынка.

Таким образом, нормы действующего законодательства не устанавливают обязанность НП "АТС" самостоятельно оказывать соответствующие услуги, НП "АТС" вправе привлекать иных юридических лиц для выполнения возложенных на него функций.

Следует учесть, что ЗАО "ЦФР" создано по решению наблюдательного совета НП "АТС", являющегося органом управления администратора торговой системы, который состоит из представителей лиц, подписавших договор о присоединении, а также государственных органов исполнительной власти. Как правомерно установил суд первой инстанции, создание ЗАО "ЦФР" явилось результатом выражения свободной и согласованной воли профессионального рыночного сообщества при контроле со стороны государства через своих уполномоченных представителей - членов наблюдательного совета НП "АТС".

В соответствии со ст. 1, п. 4 ст. 24 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" некоммерческая организация может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, создавать другие некоммерческие организации и вступать в ассоциации и союзы в интересах достижения целей, предусмотренных уставом. Вместе с тем, п. 4 ст. 24 данного Закона не установлен запрет на создание некоммерческой организацией коммерческой организации.

Более того, ст. 10 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" предусмотрено, что учредителями акционерного общества являются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. При этом запрет на учреждение акционерных обществ содержится только в отношении государственных органов и органов местного самоуправления. Таким образом, некоммерческая организация имеет право создавать акционерные общества и (или) участвовать в них.

Необходимо отметить, что целями деятельности ЗАО "ЦФР" в соответствии с уставом, договором о присоединении и соглашением о взаимодействии между НП "АТС" и ЗАО "ЦФР" от 01.01.2005 являются осуществление посреднической, коммерческой, торговой деятельности, оказание комплексных услуг по расчету требований и обязательств участников оптового рынка электроэнергии, проведению финансовых расчетов между участниками оптового рынка, а также заключение на оптовом рынке от своего имени договоров либо участие в качестве третьей стороны в договорах, обеспечивающих оптовую торговлю электрической энергией (мощностью).

Ссылка заявителя на то, что осуществление уставной деятельности ЗАО "ЦФР" подлежит лицензированию и противоречит законодательству об акционерных обществах, судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, поскольку оказание вышеназванной услуги не является видом деятельности, подлежащим лицензированию в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Законом о лицензировании не предусмотрено, что оказание такой услуги или осуществление комплекса действий, указанных в договоре о присоединении, подлежит лицензированию; иными нормативными правовыми актами также не установлено запретов и ограничений по оказанию данного вида услуг.

Таким образом, осуществление указанной деятельности ЗАО "ЦФР" не противоречит п. 4 ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которым отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральными законами, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Нельзя признать правомерным и довод подателя жалобы о том, что для осуществления возложенных на ЗАО "ЦФР" функций третье лицо должно иметь статус субъекта оптового рынка.

Согласно ст. 31 Федерального закона "Об электроэнергетике" в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, установленном Законом об электроэнергетике, а также администратор торговой системы оптового рынка; организации, обеспечивающие функционирование технологической инфраструктуры оптового рынка, в том числе организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью и системный оператор.

Между тем, ЗАО "ЦФР" не относится к организациям, поименованным в вышеуказанной норме Федерального закона "Об электроэнергетике", а является техническим исполнителем системы заключения и исполнения договоров на оптовом рынке электроэнергии, организованной НП "АТС", поэтому не должно иметь статус субъекта оптового рынка электроэнергии.

Кроме того, действующим законодательством РФ не установлено, что правом оказания услуг субъектам оптового рынка электроэнергии обладает только субъект данного рынка.

Не принята судом апелляционной инстанции как несостоятельная и ссылка заявителя на неправомерность установления НП "АТС" размера платы за услуги ЗАО "ЦФР" для участников рынка.

Статья 23 Федерального закона "Об электроэнергетике" содержит исчерпывающий перечень регулируемых государством цен (тарифов) на оптовом рынке электроэнергии, в который входят цены (тарифы) на услуги администратора торговой системы оптового рынка.

В соответствии с пунктами 63, 69 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической энергии в Российской Федерации" Федеральная служба по тарифам устанавливает тарифы на услуги по организации функционирования торговой системы оптового рынка, которые оказываются организацией, осуществляющей определенные законодательством Российской Федерации функции администратора торговой системы оптового рынка.

Таким образом, услуги ЗАО "ЦФР", оказываемые участникам оптового рынка в соответствии с договором о присоединении, не подлежат государственному регулированию, поскольку они не входят в перечень услуг, оказываемых администратором торговой системы оптового рынка на основании ч. 3 ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике".

Что касается оплаты услуг ЗАО "ЦФР", то она определяется соглашением сторон договора о присоединении с учетом особенностей, установленных ст. 428 Гражданского кодекса РФ в части заключения договора путем присоединения.

Следовательно, вести речь о незаконности взимания платы за услуги, оказываемые ЗАО "ЦФР", в размере, определенном наблюдательным советом НП "АТС", представляется неправомерным.

Таким образом, создание НП "АТС" ЗАО "ЦФР" и организация заключения всеми участниками оптового рынка электроэнергии с ЗАО "ЦФР" договоров, обеспечивающих обращение электрической энергии, нельзя расценивать как злоупотребление НП "АТС" доминирующим положением на рынке.

Судом апелляционной инстанции также признается неправомерной и ссылка заявителя на нарушения со стороны НП "АТС" статьи 23 Федерального закона "Об электроэнергетике" в части взимания разовой платы за доступ к торговой системе оптового рынка электроэнергии.

Согласно п. 27 Правил оптового рынка администратор торговой системы оказывает участникам оптового рынка на возмездной договорной основе услуги по организации функционирования торговой системы оптового рынка. Тарифы на указанные услуги устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В силу пп. "б" п. 21 Правил оптового рынка договор о присоединении к торговой системе оптового рынка должен включать в себя, в том числе, условие о содержании и порядке оплаты услуг, предоставляемых администратором торговой системы участникам оптового рынка, с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих доступ к услугам администратора торговой системы.

Следует учесть, что содержание комплексной услуги по организации функционирования торговой системы оптового рынка электроэнергии закреплено в п. 4.2 договора о присоединении.

Затраты, включаемые в стоимость услуг по организации функционирования торговой системы оптового рынка электроэнергии (тариф на услуги администратора торговой системы оптового рынка), установлены Методическими указаниями по расчету тарифов на услуги по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденными Приказом ФСТ России от 24.08.2004 N 43-э/2.

Так, в состав комплексной услуги по организации функционирования торговой системы оптового рынка электроэнергии не включается передача участникам оптового рынка имущественных прав (прав использования) на программное обеспечение "АРМ заявки", правообладателем исключительных имущественных прав на которое является НП "АТС". При этом стоимость передаваемых участникам оптового рынка имущественных прав (прав использования) на программное обеспечение "АРМ заявки" не включена в состав затрат, используемых для расчета тарифа на услугу по организации функционирования торговой системы оптового рынка электроэнергии.

Таким образом, установление размера разовой платы за допуск к торговой системе оптового рынка не является предметом государственного регулирования тарифов на электрическую энергию в Российской Федерации. Между тем, участие субъектов оптового рынка в торговой системе оптового рынка электроэнергии невозможно без использования ими программного обеспечения "АРМ заявки", обеспечивающего прием и обработку ценовых заявок участников оптового рынка, а также проведение конкурентного отбора ценовых заявок в секторе свободной торговли согласно требованиям п. 5 Правил оптового рынка.

Уплата участниками оптового рынка электроэнергии разовой платы за допуск к торговой системе оптового рынка позволяет компенсировать затраты, которые НП "АТС" несет на обслуживание и постоянную модернизацию программного обеспечения "АРМ заявки", и в то же время не оплачиваемые за счет тарифа на услуги НП "АТС".

Кроме того, в силу ч. 2 п. 3.3 договора N 105.002-п/04 от 17.12.2004 и ранее действовавшего договора N 105.001-п/04 от 22.09.2004 о присоединении к системе оптового рынка электрической энергии (мощности), заключенного между ЗАО "МЭК-В" и НП "АТС", участник оптового рынка обязан оплатить НП "АТС" разовую плату за допуск к торговой системе оптового рынка.

Таким образом, довод заявителя о незаконности установления НП "АТС" размера разовой платы за допуск к торговой системе оптового рынка, является неправомерным.

Также не принят как несостоятельный довод заявителя о незаконности требования НП "АТС", обязывающего заключать с ЗАО "МЭК-В" для работы в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии договор энергоснабжения и дополнительное соглашение к нему, а также договоров с ОАО РАО "ЕЭС России" и ОАО "ФСК ЕЭС".

Пунктом 8.4 дополнительного соглашения к договору энергоснабжения (приложение N 23 к регламенту) установлено только обязательство сторон согласовать отдельным документом порядок компенсации абонентом энергоснабжающей организации стоимости услуг ОАО РАО "ЕЭС России" по организации функционирования и развитию оптового рынка и услуг ОАО "ФСК ЕЭС" по передаче объема электрической энергии, купленного в секторе свободной торговли оптового рынка.

При этом данное дополнительное соглашение не содержит требований о представлении в НП "АТС" договоров, заключенных с ОАО РАО "ЕЭС России" и ОАО "ФСК ЕЭС".

Относительно требований заявителя о передаче НП "АТС" в Правительство РФ, ФСТ России и иные органы исполнительной власти ряда нормативных правовых актов для утверждения и о наложении ФАС России вето на уже принятые решения наблюдательного совета администратора рынка суд первой инстанции правомерно указал на то, что данные требования не основаны на нормах действующего законодательства и не относятся к рассматриваемому делу.

Согласно ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, ФАС России правомерно установлено отсутствие нарушений антимонопольного законодательства в действиях НП "АТС", в частности, создания со стороны администратора рынка каких-либо дискриминационных условий для ЗАО "МЭК-В", препятствующих его выходу на оптовый рынок электроэнергии, в связи с чем производство по делу N 1 05/301-05 в отношении НП "АТС" ответчиком было прекращено правомерно.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт государственного органа может быть признан арбитражным судом недействительным при наличии одновременно двух обстоятельств: несоответствия данного ненормативного акта закону и в случае если ненормативный акт нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося в суд.

В настоящем случае, по убеждению суда апелляционной инстанции, оспариваемое решение издано в соответствии с законом, в пределах полномочий антимонопольного органа и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о соответствии решения Федеральной антимонопольной службы от 13.02.2006 о прекращении производства по делу N 1 05/301-05 в отношении НП "АТС" о нарушении статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" действующему законодательству и о том, что оспариваемое решение ответчика не нарушает прав и законных интересов заявителя, является законным и обоснованным.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2006 по делу N А40-34014/06-72-236 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.В. Пронникова

Судьи

В.И. Попов