Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2024 г. N 09АП-5420/24 по делу N А40-218174/2023

г. Москва

12 марта 2024 г.

Дело N А40-218174/23

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-218174/23

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "Бриз", 2) ООО "Леодан"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Стрейкмане Л.Р. по доверенности от 27.04.2023;
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. по доверенности от 29.12.2023;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, АО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 29.06.2023 по делу N 077/07/00-8525/2023.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Бриз", ООО "Леодан".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 заявление АО "РЖД" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесено решение от 29.06.2023 по делу N 077/07/00-8525/2023 по жалобам ООО "Бриз" и ООО "Леодан" на действия ОАО "РЖД" (Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1226/ОКЭ-ДЖВ/23 на право заключения договора оказания услуг по погрузке и вывозу снега и наледи на вокзалах Московской региональной дирекции железнодорожных вокзалов (вокзалы Белорусский, Казанский, Киевский, Курский, Павелецкий, Рижский, Савеловский, Ярославский, Рязань-1, Рязань-2, Тула, Брянск- Орловский, Курск, Смоленск, Калуга-1, Орел) (далее - конкурс, закупка).

В соответствии с указанным решением Заказчиком в закупочной документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее - Критерий), а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт оказания услуг в рамках критерия оценки"Опыт участника".

Поскольку обжалуемым решением жалобы ООО "Бриз"и ООО "Леодан" признаны частично обоснованными, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание УФАС по г. Москве от 29.06.2023 по делу N 077/07/00-8525/2023.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

С учетом пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ОАО "РЖД" в пункте 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденном решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11).

В соответствии с пунктом 3 приложения N 1.4 к конкурсной документации установлен Критерий, в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензийк участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

В решении УФАС по г. Москве указывает, что использование Заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением,если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Установленный ОАО "РЖД" в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки: при выявлении одного и более фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами сумма баллов, присвоенная заявкам таких участников уменьшается на пять баллов.

Порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки установлен в пунктах 3.9.9-3.9.12 закупочной документации.

Так, исходя из указанных пунктов, Заказчик:

- в письменной форме запрашивает у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки;

- проверяет соответствие участников требованиям конкурсной документации, достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет;

-наводит справки или проводит исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке на участие в закупке.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Таким образом, включение в закупочную документацию Критерия не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

ООО "Бриз" и ООО "Леодан" в жалобах на действия ОАО "РЖД" ссылались на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договора, заключенного по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО "РЖД".

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (пункт 5 части 1 статьи 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

По смыслу части 5 статьи 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров.

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем. Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, Заказчиком правомерно установлен критерий оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", поскольку претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

В рамках критерия "Опыт участника" для подтверждения надлежащего исполнения обязательств недостаточно предоставления только актов об оказанных услугах.

В соответствии с пунктами 2.1 приложения N 1.4 к закупочной документации оценка заявок по подкритерию "Опыт участника" осуществляется на основании представляемых участником документов, в числе которых:

-акты об оказании услуг;

- копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в "Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 документации о закупке, с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, отсутствие оплаты свидетельствует о невыполнении услуг по договору, в связи с чем, такой договор будет являться ничтожным в силу части 1 статьи 170 ГК РФ.

Платежное поручение, как документ, подтверждающий факт оказания услуг, подтверждает так же и факт принятия оказанных услуг контрагентом на сумму, указанную в платежном поручении, то есть свидетельствует о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму.

В то же время факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом оказанных услуг, в случае недобросовестного поведения участника закупки может быть оспорен в судебном порядке.

Таким образом, акт об оказании услуг фиксирует факт приемки услуг, подтверждая исполнение обязательств исключительно со стороны исполнителя.

В свою очередь, платежные документы подтверждают не только факт приемки услуг, но и факт бесспорной оплаты оказанных услуг со стороны заказчика.

Исходя из изложенного, установленные в закупочной документации требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки, позволяют ОАО "РЖД" исключить экономические риски при заключении договора.

Таким образом, оспариваемый перечень документов, предоставляемых участником закупки в целях подтверждения наличия опыта оказания услуг, установлен в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а именно с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как правильно указал суд первой инстанции, установление Заявителем оспариваемых положений в документации обусловлено проявлением должной осмотрительности Заказчика.

Целями регулирования Закона о закупках является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

В рассматриваемом случае предметом закупки является оказание услуг по погрузке и вывозу снега и наледи на вокзалах. Услуги выполняются в охранной зоне сооружений и устройств ОАО "РЖД", вблизи действующих устройств железных дорог.

В случае победы участника, не имеющего аналогичного предмету закупки опыта или имеющего отрицательный опыт исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами, существуют значительные риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением заключаемого по итогам конкурса договора, невозможностью ОАО "РЖД" реализовать потребность в услугах по предмету закупки, что может существенно повлиять на безопасность движения поездов и сохранности инженерных коммуникаций на железных дорогах.

Исходя из изложенного, установление в закупочной документации спорного порядка оценки позволяет ОАО "РЖД" исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора.

Таким образом, обжалуемые решение и предписание УФАС по г. Москве нарушают права и законные интересы OAO "РЖД", поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают OAO "РЖД" проводить конкурс на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 29.06.2023 по делу N 077/07/00-8525/2023 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-218174/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова