Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2023 г. N 09АП-58348/23 по делу N А40-70491/2023

г. Москва

21 сентября 2023 г.

Дело N А40-70491/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023 по делу N А40-70491/2023

по заявлению: ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727) в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к ФАС России (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "Эсал" (ИНН: 7743355045 2) ООО "РТС-Тендер" (ИНН: 7710357167)

об оспаривании решения и предписания от 20.01.2023 N 223-ФЗ-16/23

при участии:

от заявителя:	Дмитриеваская М.А. дов. от 30.11.2022
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Шарпатых Р.О. дов. от 21.11.2022; не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 20.01.2023 по делу N 223-ФЗ-16/23, с отнесением расходов по госпошлине на антимонопольный орган.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт.

В деле участвует третьи лица - ООО "Эсал", ООО "РТС-Тендер", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, указал, что решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Эсал" (далее - Общество) от 28.12.2022 N 9А/28-12.1 на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений Забайкальской железной дороги (извещение N 2356/ОКЭ-ЗАБ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, Комиссия ФАС России признана жалобу ООО "Эсал" обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" установила нарушения п. 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно оспариваемому решению, нарушение ОАО "РЖД" действующего законодательства выразилось в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении:

- квалификационного требования о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки;

- порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В связи с тем, что жалоба ООО "Эсал" признана обоснованной, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 20.01.2023 N 223-ФЗ-16/23 (далее - предписание).

Считая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 и необходимых для признания решения и предписания ответчика недействительными.

Как следует из материалов дела, а именно из жалобы ООО "ЭСАЛ" доводом жалобы являлось несогласие ООО "ЭСАЛ" с тем, что для соответствия квалификационному требованию о наличии опыта, участники закупки должны представлять заверенные банком платежные поручения, подтверждающие оплату по договору.

Так на стр. 3 жалобы ООО "ЭСАЛ" указано, что, по его мнению, ОАО "РЖД", устанавливая требование о предоставлении платежных документов, с отметкой обслуживающего банка вводит дискриминационные условия.

Однако, антимонопольный орган не исследовал в рамках рассмотрения указанного довода жалобы указанные ООО "ЭСАЛ" обстоятельства.

В свою очередь ФАС России на стр. 6 оспариваемого решения указывает, что действия ОАО "РЖД", установившего к участникам закупки неправомерное требование о наличии опыта по предмету закупки ограничивает круг участников конкурса, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Из указанного следует, что фактически антимонопольный орган довод жалобы ООО "Эсал" не рассмотрел, при этом в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках вышел за пределы доводов жалобы и признал незаконным квалификационное требование в целом, которое в свою очередь не оспаривалось.

Согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона N 505- ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Указанная правовая позиция согласуется с правовой позицией, указанной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок, не может являться нарушением ОАО "РЖД" требований законодательства в сфере закупочной деятельности.

Антимонопольный орган, вменяя ОАО "РЖД" нарушение в части ненадлежащего установления критерия оценки "Цена договора", по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация персонала", критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" не учел, что согласно п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона N 223-ФЗ придавать другое истолкование таким нормам.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "РЖД" в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", является необоснованным.

В Приложения N 1.4 к документации установлен критерий "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28 июня 2018 г. (протокол N 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано,что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Кроме прочего следует отметить, что вопреки позиции ФАС России, ОАО "РЖД" установлен надлежащий порядок проверки установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участников закупки по вышеуказанному критерию оценки.

ФАС России не учтено, что участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Соответственно ОАО "РЖД", рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимы для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Важно отметить, что данный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Доводы антимонопольного органа о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебными актами, вступившими в законную силу, также являются несостоятельными.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебноарбитражной работы, или возможно ситуация когда, организация все споры разрешает в претензионном порядке.

Фактически в рамках предпринимательской деятельности возможна ситуация, согласно которой факт ненадлежащего исполнения обязательства подтверждается выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии.

В данной ситуации, исходя из позиции ФАС России, при фактическом наличии у участника закупки факта ненадлежащего исполнения обязательства, антимонопольный орган его таковым не считает, т.к. отсутствует судебный акт по делу.

Данный подход антимонопольного органа вступает в противоречие со ст. 4 АПК РФ, из содержания которой следует, что до обращения с иском в суд требуется обязательное соблюдение претензионного порядка по определенной категории дел.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между сторонами договора по исполнению обязательств. Это процедура примирения, предполагающая разрешение конфликта между сторонами путем предъявления претензии.

Установление в порядке оценки дифференциации привело бы к ограничению конкуренции, равноправия и справедливости.

Таким образом, и антимонопольный орган не учитывает то обстоятельство, что споры рассматриваются не только в судебном порядке, а факт оплаты претензионных требований свидетельствует о согласии контрагента с выставленной претензией.

Жалоба ООО "ЭСАЛ" не подписана, в связи с чем принята антимонопольным органом к рассмотрению в нарушение требований действующего законодательства.

В соответствии с ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

При этом согласно п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возвращает жалобу, в которой отсутствует подпись заявителя.

Поскольку жалоба не была подписана заявителем надлежащим образом, то у ФАС России отсутствовали правовые основания для ее рассмотрения.

В то же время относительно подписания жалоб электронной подписью, ОАО "РЖД" обращает внимание на следующее.

Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Закона об электронной подписи) регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами.

Согласно п. 5 ст. 2 Закона об электронной подписи ключ электронной подписи - это уникальная последовательность символов, с помощью которой создается электронная подпись. По своей сути такой ключ является закрытым и доступ к нему имеет только тот, кто подписывает документы с помощью электронной подписи. Однако одновременно с этим ключом выдается ключ проверки электронной подписи. Такой ключ связан с ключом электронной подписи и нужен для того, чтобы получатель документа мог проверить подлинность электронной подписи.

В регулировании отношений в области использования электронных подписей проверка электронной подписи занимает важное место. В противном случае ущемляются права получателя документов и(или) лица, чьи интересы затрагивает такое обращение/жалоба, и как следствие не представляется возможным установить действительно ли то или иное лицо осуществляло подписание электронной подписью того или иного документа.

В рассматриваемом случае установление того факта, была ли подписана жалоба электронной подписью на самом деле, является важным обстоятельством в деле, так как жалоба ООО "ЭСАЛ" служит основанием для вмешательства в хозяйственную деятельность ОАО "РЖД".

Если жалоба не была подписана на самом деле уполномоченным на это лицом, то такое лицо действовало недобросовестно и действия такого лица были направлены не на восстановление нарушенных его прав, а на срыв конкурсной процедуры.

Таким образом, антимонопольный орган, принимая жалобы к рассмотрению должен удостоверяться в том, что такая жалоба подписана уполномоченным на это лицом, а в случае если такая жалоба подписана электронной подписью, то дополнительно антимонопольный орган должен осуществить проверку электронной подписи и иметь в наличии соответствующее подтверждение осуществления такой проверки.

Указанная правовая позиция находит свое отражение в решении Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 по делу N А40-71672/2021 и решении Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-115099/2020, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного от 18.05.2021 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.09.2021.

Таким образом, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО "РЖД" проводить конкурс на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 N С01-987/2015 по делу N СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны несоответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Вместе с тем, в постановлении Арбитражного суда Московского округа N Ф05- 6075/2017 по делу N А40-178958/2016 указывается, что права заявителя нарушаются также предпринятыми заинтересованным лицом мерами административного воздействия путем направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно п. 4 резолютивной части оспариваемого решения, материалы дела переданы соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и несоответствующими закону.

Следовательно, признание судом недействительными решение и предписание повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО "РЖД" в судебном порядке, что предусмотрено ст. 198 АПК РФ, ч. 23 ст. 18.1, ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что ФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятых в отношении ОАО "РЖД" оспариваемых решения и предписания.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ОАО "РЖД" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Ссылка в апелляционной жалобе на судебные акты по иным делам судом апелляционной инстанции отклоняется. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023 по делу N А40-70491/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева