Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2023 г. N 06АП-3967/23 по делу N А16-207/2022

г. Хабаровск

21 сентября 2023 г.

А16-207/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга

И. В.

при участии в заседании суда:

от муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Генком": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области, общества с ограниченной ответственностью "Генком"

на решение от 06.06.2023

по делу N А16-207/2022

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" (ОГРН 1057900067818, ИНН 7901526962)

об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980) от 27.10.2021 по делу N 079/06/104-29/2021

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Генком"

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" (далее - заявитель, учреждение, МКУ "Управление ЖКХ") обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - УФАС России по ЕАО, антимонопольный орган) по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) от 27.10.2021 по делу N 079/06/104-29/2021 об отказе во включении общества с ограниченной ответственностью "Генком" в РНП.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Генком" (далее - ООО "Генком", общество).

Определением от 04.04.2022 суд приостановил производство по настоящему делу до рассмотрения по существу Арбитражным судом Еврейской автономной области дела N А16-3028/2021 по исковому заявлению ООО "Генком" к МКУ "Управление ЖКХ" о признании недействительным решения МКУ "Управление ЖКХ" от 03.09.2021 о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке и о расторжении муниципального контракта N 03783000001210000200001 от 12.03.2021, в связи с неисполнением заказчиком встречных обязанностей по муниципальному контракту в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и вступления судебного акта в законную силу.

Определением от 09.03.2023 производство по делу возобновлено.

Решением суда от 06.06.2023 заявление МКУ "Управление ЖКХ" удовлетворено: признано недействительным решение УФАС России по ЕАО от 27.10.2021 по делу N 079/06/104-29/2021 по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков, с обязанием последнего устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения обращения МКУ "Управление ЖКХ" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Генком".

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС России по ЕАО, ООО "Генком" обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

УФАС России по ЕАО, в своей апелляционной жалобе, просит отменить решение суда, решение от 27.10.2021 по делу N 079/06/104-29/2021 по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) оставить в силе.

Заявитель жалобы утверждает следующее: комиссией изучены представленные в материалы дела заказчиком и обществом копии документов, по результатам рассмотрения которых установлено, что: в соответствии с письмом директора МБОУ "СОШ N 7", направленным в адрес общества в период с 16.06.2021, общество не смогло приступить к выполнению работ, так как в образовательном учреждении проходили государственные экзамены; в пояснении общества указано, что заказчик сослался на Санитарно- эпидемиологические правила и нормативы СанПиН 2.4.2.2821-10 п. 4.32 "В общеобразовательном учреждении и пришкольном интернате не допускается проведение всех видов ремонтных работ в присутствии обучающихся"; фактически срок приостановки выполнения работ занял практически весь июнь; комиссия, изучив Техническое задание и Контракт от 12.03.2021, являющихся неотъемлемой частью документации, установила, что в данных документах не отражена информация о возможности приостановления работ; в письме подрядчика от 05.07.2021 исх. N 04/07, сообщается о не хватке грунта для выхода на проектные отметки, то есть фактически объем необходимого материала указан в смете не верно; ответ со слов подрядчика последовал уже после срока окончания работ; 05.07.2021 от подрядчика в адрес заказчика направлено письмо исх. N 0/07, в котором последний просит заказчика согласовать изменение в проекте, но ответ на данное письмо в материалы дела не представлен; судом не учтено, что обществом, согласно экспертному заключению N 21126, проведенному ООО НИЦ "Сейсмозащита" (стр. 20) экспертом сделан вывод о том, что техническое состояние возведенных конструкций оценивается как работоспособное, в связи с чем, безопасная эксплуатация по назначению данных конструкций обеспечивается; экспертом проведена оценка общей стоимости выполненных обществом работ, общая сумма которых составляет 9895749, 03 руб.; при рассмотрении материалов дела о включении ООО "Генком" в реестр недобросовестных поставщиков, исполнителей (подрядчиков) в качестве добросовестного поведения следует рассматривать тот факт, что подрядчиком частично выполнены работы, а также обществом велась переписка с заказчиком относительно выполнения работ; фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства не подтверждают виновного и недобросовестного поведения со стороны участника закупки, умышленного нарушения обществом сроков выполнения работ по муниципальному контракту, иных доказательств, являющихся безусловным основанием для вывода о наличии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков, исполнителей (подрядчиков) сведений об ООО "Генком", заказчиком не представлено.

ООО "Генком", в своей апелляционной жалобе, просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении апелляционной жалобы общества и об отказе в удовлетворении заявления Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" в полном объеме.

Заявитель жалобы утверждает следующее: подрядчик не смог приступить к выполнению работ, так как заказчик и директор МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" сообщили, что приступить к выполнению работ невозможно, так как в образовательном учреждении проходят занятия; заказчик сослался на Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПиН 2.4.2.282110 п. 4.32. "В общеобразовательном учреждении и пришкольном интернате не допускается проведение всех видов ремонтных работ в присутствии обучающихся."; директор МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" попросил не выполнять работы 16.06.2021, так как в учреждении принимается государственный экзамен; третье лицо, действуя добросовестно начало работу после завершения учебного года; срок приостановки составил 77 дней; в соответствии с номами с СанПиН 2.4.2.2821-10, третье лицо приступило к выполнению работ лишь в середине июня 2021 года; третье лицо не обязано было уведомлять заказчика о приостановке работ, так как ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК), не содержит требований о направлении подрядчиком уведомления о приостановлении работ, если работы не могут быть выполнены в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по договору; истец расторг договор при несущественном нарушении сроков выполнения работ, а именно через 14 дней после срока, указанного в договоре; в связи с невозможность выполнения принятых на себя обязательств по договору ответчиком было принято решение об одностороннем расторжении договора; заявитель нарушил процедуру расторжения муниципального контракта; не направил решения о расторжении контракта участнику закупки (ООО "Генком"), следовательно и решение об отказе от исполнения договора является недействительным; экспертом ООО НИЦ "Сейсмозащита" в заключении N21126, сделан вывод о том, что срок приостановки работ по требованиям заказчика и несвоевременным согласованием и разъяснением спорных вопросов составил 127 дней; исполнение полного объема работ, предусмотренного в Муниципальном контракте за 26 дней из отведенных 153-х невозможно, в том числе с учетом соблюдения технологической последовательности производства работ; у заказчика отсутствует ущерб по результатам исполнения муниципального контракта; действиями ООО "Генком" не был причинен ущерб ни заказчику, ни неопределенному кругу лиц, ни охраняемым законом общественным правоотношениям; заказчик своими действиями (бездействием) способствовал продлению общего срока работ по контракту и фактически делал невозможным его исполнение в отведенные муниципальным контрактом сроки.

Вместе с апелляционной жалобой ООО "Генком" в суд поступили, в том числе экземпляры: платежного поручения N 41 от 05.07.2023 (об уплате государственной пошлины ООО "ГОРСТРОЙ", диплома по специальности "Юриспруденция", выданного Жуковой И.Г., свидетельства от 19.08.2016 о заключении брака, доверенности ООО "ГОРСТРОЙ" от 02.02.2023.

Представители лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционные жалобы по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

06.09.2023 в арбитражный суд апелляционной инстанции от ООО "Генком" поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что его представитель в указанный период времени будет представлять интересы общества в Арбитражном суде Московской области по делу А41 - 6073/2023, по данному делу в судебном заседании был объявлен перерыв до 13 час. 00 мин. 06 сентября 2023 в г. Москве, в момент времени непосредственного рассмотрения апелляционных жалоб по делу N 16-207/2022 07.09.2023 представитель апеллянта будет совершать авиаперелет по маршруту Москва-Владивосток, общество отложить судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб назначенное на 07.09.2023 на 09.30 час. на более поздний срок.

Судом на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 09 часов 15 минут 14 сентября 2023 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в 09 часов 15 минут 14 сентября 2023 года в том же составе суда, при том же секретаре судебного заседания.

В судебное заседание после перерыва представители лиц участвующих в деле не явились.

Рассмотрев заявленное ходатайство общества об отложении рассмотрения судебного заседания, руководствуясь статьей 159 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции определил: отказать в его удовлетворении (не выявлены уважительные причины для такого отложения).

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционные жалобы по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Поскольку приложенные к апелляционной жалобе ООО "Генком" экземпляры документов, перечисленных выше (платежного поручения N 41 от 05.07.2023 (об уплате государственной пошлины ООО "ГОРСТРОЙ", диплома по специальности "Юриспруденция", выданного Жуковой И.Г., свидетельства от 19.08.2016 о заключении брака, доверенности ООО "ГОРСТРОЙ" от 02.02.2023), не имеют отношения к рассматриваемому делу, они подлежат возврату ООО "Генком" вместе с сопроводительным письмом.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 01.03.2021 между учреждением (заказчиком) и ООО "Генком" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 12.03.2021 N 03783000001210000200001 согласно которого подрядчик принял на себя обязательства в установленный контрактом срок выполнить работы по капитальному ремонту пришкольной территории МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7", а заказчик - принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 1.2 контракта, работы выполняются в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение N 1), проектно-сметной документацией (приложение N 2), в объеме, предусмотренном сметой контракта (приложение N 3) и являющихся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта срок выполнения работ согласован сторонами: начало выполнения работ - с момента заключения контракта; окончание работ - 20.08.2021.

Цена контракта составила 33147082, 12 руб. (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 3. 1 контракта подрядчик обязан: обеспечить своевременное и качественное выполнение работ, строго в соответствии с требованиями контракта и приложений к нему (пункт 3.1.1.); своими силами и средствами из своих материалов выполнить работы в установленных объемах и надлежащего качества, в соответствии с требованиями производственной, пожарной, экологической безопасности, правилами техники безопасности, в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать объекты содержания заказчику (пункт 3.1.4.); не позднее 1 (одного) рабочего дня до начала проведения приемки (отдельных этапов работ) в письменной форме уведомить заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и необходимости приемки выполненных работ (пункт 3.1.11.); своими силами и за свой счет, не нарушая конечной даты сдачи результатов работ, устранять допущенные по его вине недостатки в выполненной работе, а также ошибки, которые могут повлечь отступления от требований, установленных контрактом (пункт 3.1.13.); нести все риски, связанные с невозможностью выполнения обязательств по контракту, в том числе и финансовые. В случае возникновения данной ситуации подрядчик обязан приостановить выполнение работ, письменно поставить об этом в известность заказчика в 3 (трехдневный) срок и согласовать дальнейшие действия по выполнению настоящего контракта (пункт 3.1.16.).

Заказчик обязан: осуществлять технический надзор и контроль за качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, наличием и правильностью ведения подрядчиком документов о качестве применяемых им материалов, изделий и оборудования, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний; оказывать содействие подрядчику по урегулированию вопросов, необходимость в которых может возникнуть при исполнении контракта и, в случае необходимости, принимать участие в согласовании отдельных решений, принимаемых подрядчиком при исполнении контракта; принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункты 3.4.1, 3.4.4, 3.4.7).

Также в разделе 4 контракта установлен порядок сдачи и приемки работ.

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.3 контракта, подрядчик в письменном виде уведомляет представителя заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ не позднее 2 (двух) рабочих дней до начала проведения этой приемки до истечения сроков, указанных в п. 1.3 контракта и передает ему документацию, указанную в техническом задании с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам.

Заказчиком приемка выполненных работ осуществляется с участием представителя подрядчика. Подрядчик после проведения приемки заказчиком, предоставляет заказчику с сопроводительным письмом окончательный результат выполненных работ (форма КС-2).

Проверка и подписание актов о приемке выполненных работ формы КС-2 производится в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их получения от подрядчика; оформление справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 производится на основании акта приемки выполненных работ формы КС-2; в случае отказа заказчика от приемки работ последний в сроки, установленные для подписания КС-2, КС3, направляет подрядчику предписание, в котором указывается перечень замечаний (недостатков в работе) и сроков их устранения. Повторная приемка работ проводится заказчиком после устранения подрядчиком всех замечаний (недостатков в работе). Работы считаются принятыми, если акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-N 3 подписаны обеими сторонами.

Заказчиком не принимаются и не оплачиваются: выполненные работы, не соответствующие требованиям ГОСТ, СНиП, ВСН, ПТЭ (правила технической эксплуатации электроустановок потребителей), ПУЭ (правила устройства электроустановок) и иной нормативно - технической документации, действующей в отношении работ, являющихся предметом контракта; выполненные работы, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, о чем подрядчику выдается мотивированный отказ.

Контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 10.5 контракта).

Между учреждением (заказчиком) и ООО "Статэм Групп" (исполнителем) заключен договор от 11.05.2021 N 36, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства в установленный срок выполнить работы по строительному контролю за объектом: "Капитальный ремонт пришкольной территории МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7".

03.09.2021 учреждение приняло решение о расторжении заказчиком контракта в одностороннем порядке мотивированное нарушением подрядчиком сроков и условий исполнения обязательств, установленных контрактом.

Согласно части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю); выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта; датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте; при невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно информации, отраженной на официальном сайте Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru решение от 03.09.2021 о расторжении контракта от 12.03.2021 N 03783000001210000200001 размещено в тот же день 03.09.2021, т.е. в пределах установленного в статье 95 Закона N 44-ФЗ трехдневного срока.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ датой надлежащего уведомления считается день по истечении 30 дней с момента размещения решения об одностороннем отказе в ЕИС, то есть 04.10.2021.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу через 10 дней с момента надлежащего уведомления подрядчика, то есть 14.10.2021.

Учреждением соблюден установленный законом порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, что подтверждено решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 12.07.2022 по делу N А16-3028/2021.

15.10.2021 Управление представило в УФАС России по ЕАО заявление о включении ООО "Генком" в РНП, в связи с расторжением в одностороннем порядке контракта.

Учреждение письмом от 18.10.2021 N 5-1688 извещено о принятии заявления к рассмотрению, дате и времени его рассмотрения.

ООО "Генком" письмом от 18.10.2021 N 5-1690 было извещено о принятии заявления к рассмотрению, а также о месте и времени его рассмотрения, необходимости представления письменных пояснений.

ООО "Генком" представило в антимонопольный орган письменные пояснения, в которых изложило причины невозможности выполнения условий контракта.

По результатам рассмотрения заявления учреждения о включении ООО "Генком" в РНП Комиссия УФАС России по ЕАО приняла оспариваемое решение от 27.10.2021, которым отказало включить ООО "Генком" в РНП.

Учреждение, не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закон N 44-ФЗ).

Согласно частям 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, статей 450, 715 ГК РФ основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на выполнение работ является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

Части 12 и 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ устанавливают специальную процедуру отказа от контракта и иным образом, по сравнению с общими положениями ГК РФ, определяют момент, в который отказ заказчика от договора считается состоявшимся.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в РНП (часть 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение РНП осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В РНП включается, в том числе, информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Как указано в части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1078).

Согласно подпункту "б" пункта 13 Правил N 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Также пунктом 15 Правил N 1078 определено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил: выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Необходимым условием включения в РНП является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им действий (бездействий) направленных на неисполнение условий контракта.

Ведение РНП является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.

Согласно ю Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации; поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Кроме того включение в РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в РНП, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны поставщика по исполнению контракта.

Участник закупки, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного контракта, обязан учесть специфику контракта и соблюсти все предусмотренные условия для надлежащего исполнения обязательств. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу положений статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

УФАС России по ЕАО принимая оспариваемое решение указало, что в качестве добросовестного поведения приняло тот факт, что подрядчиком частично выполнены работы, а также что обществом велась переписка с заказчиком относительно выполнения работ.

УФАС России по ЕАО пришло к выводу, что фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства не подтверждают виновного и недобросовестного поведения со стороны участника закупки, умышленного нарушения обществом сроков выполнения работ по муниципальному контракту, иных доказательств, являющихся безусловным основанием для вывода о наличии оснований для включения в РНП, учреждением не представлено.

С данными выводами суд правомерно не согласился по следующим основаниям.

Так, согласно условиям контракта срок его исполнения установлен с момента его заключения (12.03.2021) и до 20.08.2021.

Однако подрядчиком в указанные сроки контракт не исполнен.

Общество, как при рассмотрении дела в УФАС по ЕАО указывало, что причиной невозможности своевременного выполнения работ явилось проведения в образовательном учреждении занятий и государственного экзамена, в связи с чем, ООО "Генком" приступило к выполнению работ после завершения учебного года - в середине июня 2021 года.

УФАС России по ЕАО в оспариваемом решении, рассматривая данный довод общества, указало, что фактически срок приостановления выполнения работ занял практически весь июнь. Комиссия, изучив Техническое задание и контракт от 12.03.2021 установила, что в данных документах не отражена информация о возможности приостановления работ.

Согласно информационному письму МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" следует, что в связи с проведением 16.06.2021 на базе образовательного учреждения государственного экзамена, проведение ремонтных работ невозможно с 08-00 до 15-00.

Как следует из письма ООО "Статэм Групп" от 19.05.2021 N 16, по состоянию на 19.05.2021 ремонтные работы подрядной организацией не начаты.

Учреждением в адрес ООО "Генком" была направлена претензия от 24.05.2021, в которой указано, что в соответствии с представленным подрядчиком и утвержденным (согласованным) сторонами графиком, в мае 2021 года предусмотрено начало выполнения следующих видов работ: перебазировка (завоз техники и оборудования); подготовка территории строительства; телевизионная система охранного наблюдения; система электроснабжения; дренажная система; вертикальная планировка.

Указанные работы подрядчиком по состоянию на 24.05.2021 не начаты, заказчик предложил подрядчику незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств.

Учреждением в адрес третьего лица была направлена претензия от 08.06.2021, в которой указано, что по состоянию на 08.06.2021 подрядчиком начаты работы только по выкорчевыванию деревьев на территории образовательного учреждения, иные работы не начаты.

В претензии заказчик указал подрядчику незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств.

В адрес ООО "Генком" учреждением были направлены предписания от 05.07.2021, 08.07.2021, 29.07.2021, 04.08.2021, 27.08.2021 и 01.09.2021 об устранении нарушений правил производства работ N 1, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7.

Согласно актам обследования территории МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" от 14.07.2021, от 15.07.2021, от 16.07.2021, от 19.07.2021, от 21.07.2021, письму МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" от 09.08.2021 за N 167, ремонтные работы по благоустройству пришкольной территории с 14.07.2021 по 16.07.2021, 19.07.2021, 21.07.2021, с 06.08.2021 по 09.08.2021 подрядной организацией не велись.

Также 02.08.2021 Учреждение направило ответчику письмо, в котором указало, что работы по контракту выполняются подрядчиком не по проектной документации.

В письме от 10.08.2021 ООО "Статэм Групп" указало, что для монтажа дренажной системы завезены трубы диаметром 136 мм вместо 160 мм.; изменение диаметров трубы ведет к уменьшению пропускной способности работы дренажной системы на 28 %.; работы ведутся подрядной организацией с критическим отставанием, претензии доведены до руководства общества.

Также работы по капитальному ремонту пришкольной территории подлежали выполнению в срок до 20.08.2021, в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией, графиком выполнения работ.

01.09.2021 комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный надзор, проведен осмотр выполненных ООО "Генком" работ по контракту, в ходе которого выявлено: подготовительные работы по ЛС 01-01-01 выполнены, но не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; работы по устройству телевизионной системы охранного наблюдения по ЛС 02-01-01 не выполнялись; работы по устройству системы электроснабжения по ЛС 02-01-02 выполнены частично, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; работы по устройству дренажной системы по ЛС 06-01-01 не выполнялись; работы по вертикальной планировке по ЛС 07-01-01 выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; работы по устройству покрытий по ЛС 07-01-02 выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; работы по озеленению по ЛС 07-01-03 не выполнялись; работы по устройству малых архитектурных форм по ЛС 07-01-04 не выполнялись.

Комиссией по результатам осмотра были сделаны выводы о том, что на момент наступления установленного контрактом конечного срока работы выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены, объект в эксплуатацию не принят.

Доказательств, подтверждающих своевременное и качественное выполнение работ по контракту, обществом не представлено.

При этом как указано в решении суда от 09.08.2022 по делу N А16-3059/2021, до рассмотрения которого приостанавливалось рассмотрение настоящего дела, была проанализирована представленная ООО "Генком" переписка с учреждением и установлено, что фактически работы ООО "Генком" не приостанавливало.

Отсутствие доказательств приостановления работ по контракту свидетельствует о том, что ООО "Генком" брало на себя риски, связанные с соблюдением сроков выполнения работ.

Таким образом, отсутствуют правовые основания для освобождения третьего лица от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Довод общества на санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПин 2.4.2.2821-10 (пункт 4.32), устанавливающие запрет на проведение в образовательном учреждении и пришкольном интернате всех видов ремонтных работ, в присутствии обучающихся, верно отклонен судом, поскольку ремонт проводился не в самом образовательном учреждении, а на его пришкольной территории (на улице), проведение ремонта на пришкольной территории не может влиять на нарушение образовательного процесса.

Ссылка на письмо от МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" о том, что в связи с проведением 16.06.2021 на базе образовательного учреждения государственного экзамена, проведение ремонтных работ невозможно с 8 до 15 часов, судом верно признана несостоятельной, поскольку ООО "Генком" имело возможность выполнять работы до 16.06.2021 так и после проведения государственного экзамена.

При этом СанПин 2.4.2.2821-10, на который ссылалось общество в обоснование доводов, утратил силу 01.01.2021, в связи с чем, ссылка на него не обоснована.

Также общество указывало на то, что им направлялись запросы об изменении проектных решений, необходимости разъяснений по вопросам проведения ряда работ, предоставления необходимых отметок для земляных работ, но учреждением часть запросов игнорировалась, запросы рассматривались несвоевременно, что сокращало сроки на проведение самих работ.

Доводы подрядчика об отсутствии содействия заказчика не доказаны.

В решении суда от 09.08.2022 по делу N А16-3059/2021 было установлено, что ответ от заказчика на запрос от 31.05.2021 по согласованию тротуарной бетонной плитки не был дан, поскольку данный запрос в адрес заказчика не поступал, что подтверждается скриншотами из электронной программы "Аврора. Документооборот (версия 4.5.10.12101)".

Согласно запросу от 05.07.2021, в котором ООО "Генком" сообщил заказчику, что не хватает грунта для выхода отметки, на основании письма технического надзора от 24.08.2021 заказчиком был дан ответ на запрос 25.08.2021, при этом запрос общества поступил в адрес учреждения 20.08.2021 N 1405.

На запрос ООО "Генком" от 05.07.2021 о согласовании изменений в проектном решении было принято решение об отказе в удовлетворении, о чем общество было уведомлено устно (по условиям контракта в обязанности заказчика не входит информировать подрядчика в письменной форме).

Довод ООО "Генком" о том, что 06.07.2021 учреждение обратилось в адрес проектной организации с просьбой уточнения необходимости проведения ряда работ, и получил ответ лишь 19.07.2021, суд правомерно отклонил, поскольку не противоречит условиям контракта.

Согласно пунктом 3.4.5 контракта заказчик обязан оказывать содействие подрядчику по урегулированию вопросов, необходимость в которых может возникнуть при исполнении контракта и в случае необходимости, принимать участие в согласовании отдельных решении, принимаемых подрядчиком при исполнении контракта.

В процессе производства работ у заказчика возникли вопросы, ответ на которые необходимо было получить от проектной организации.

Заказчик в адрес проектной организации направил 06.07.2021 запрос о получении ответа.

19.07.2021 от проектной организации получен ответ, о чем подрядчик был проинформирован.

Подрядчик на протяжении всего срока действия контракта, фактически нарушал сроки работ, что подтверждается претензионными письмами от 21.05.2021, 08.06.2021, в которых подрядчику предлагалось незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств, а также предписаниями от 05.06.2021, 08.07.2021, 29.07.2021, 04.08.2021, 27.08.2021, 01.09.2021.

Между тем факт нарушения сроков контракта подтверждается представленными в материалы дела письмами образовательного учреждения, а также строительного контроля ООО "Статэм Групп".

Запрос от 01.08.2021 о необходимости согласования отметок и приостановлении работ учреждение поступил в учреждение нарочно 01.09.2021 (входящий номер N 1473 от 01.09.2021).

Таким образом, доводы ООО "Генком" об игнорировании и несвоевременном рассмотрении заказчиком его запросов, не могут быть приняты во внимание как неподтвержденные надлежащими доказательствами.

Довод общества о заключении ООО "НИЦ" Сейсмозащита" N 21126 от 21.06.2021 обоснованно отклонен судом, поскольку заключение не является надлежащим доказательством по правовому вопросу, разрешаемому судом, при этом заказчик о проведении экспертизы не извещался, в ее работе участия не принимал и не присутствовал, экспертиза проведена обществом в одностороннем порядке.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение УФАС России по ЕАО вынесено по неполно установленным обстоятельством и подлежит признанию недействительным.

При этом учитывая данное обстоятельство, суд верно посчитал, что соразмерной и справедливой будет применение восстановительной меры в виде возложения обязанности на УФАС России по ЕАО устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения обращения заказчика о включении сведений об ООО "Генком" в РНП.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что в целом судом первой инстанции установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, выводы основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы заявителей жалоб не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве обоснованных, так как они выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними.

Нарушений, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Поскольку ООО "Генком" определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2023 предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит взысканию с последнего в доход федерального бюджета на основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 06 июня 2023 года по делу N А16-207/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Генком" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Еврейской автономной области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец