Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2023 г. N 09АП-37356/23 по делу N А40-243947/2021

г. Москва

20 сентября 2023 г.

Дело N А40-243947/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Совкомбанк", ООО "Монолиткапиталстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2023 по делу N А40-243947/21 по исковому заявлению: истец: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОНОЛИТ КАПИТАЛСТРОЙ" (115054, РОССИЯ, МОСКВА Г., МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ЗАМОСКВОРЕЧЬЕ ВН.ТЕР.Г., БОЛЬШОЙ СТРОЧЕНОВСКИЙ ПЕР., Д. 7, ОФИС 203, ОГРН: 1107746262843, Дата присвоения ОГРН: 07.04.2010, ИНН: 7705914422) ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (127006, МОСКВА ГОРОД, КРАСНОПРОЛЕТАРСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 2/4, СТРОЕНИЕ 13, КОМНАТА 3 ЭТАЖ 4, ОГРН: 1027700087051, Дата присвоения ОГРН: 01.08.2002, ИНН: 7708142943) третье лицо: Публичное акционерное общество "Совкомбанк" (156000, Костромская область, Кострома город, Текстильщиков Проспект, дом 46, ОГРН: 1144400000425, Дата присвоения ОГРН: 01.09.2014, ИНН: 4401116480) о взыскании задолженности по договору подряда N 08/08-2019 от 08.08.2019 г. в размере 159 137 360, 74 руб. по встречному иску ООО "ИР Девелопмент" к ООО "Монолит Капиталстрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 208 476 339, 59 руб., убытков в размере 136 037 758, 24 руб., неустойку в размере 50 000 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Багацкая Е.А. по доверенности от 06.09.2023, к/у Латышев Б.В. по паспорту, решение от 13.10.2022,

от ответчика: Панкратова М.В. по доверенности от 24.02.2021,

от третьего лица: Харченко Е.А. по доверенности от 14.09.2020,

от к/у ООО "Монолиткапиталстрой": Багацкая Е.А. по доверенности от 06.09.2023,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОНОЛИТ КАПИТАЛСТРОЙ" (далее - истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее - ответчик по первоначальному иску) о взыскании задолженности по договору подряда N 08/08-2019 от 08.08.2019 г. в размере 159 137 360, 74 руб.

Определением от 11 января 2022 г. в порядке ст. 132 АПК РФ принят к производству встречный иск ООО "ИР Девелопмент" к ООО "Монолит Капиталстрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 208 476 339, 59 руб., убытков в размере 136 037 758, 24 руб., неустойку в размере 50 000 000 руб. для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением от 24.04.2023 в удовлетворении ходатайства ООО Торговый Дом "Окна" о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - отказано. Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "ИР Девелопмент" (ИНН: 7708142943) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Монолит Капиталстрой" (ИНН: 7705914422) задолженность в размере 36 563 627,59 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 45 960 руб., в остальной части требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Монолит Капиталстрой" (ИНН: 7705914422) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ИР Девелопмент" (ИНН: 7708142943) неотработанный аванс в размере 208 476 339, 59 руб., расходы на устранение недостатков в размере 27 418 451, 23 руб., неустойку в размере 20 000 000 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 1 811 750 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 144 940 руб.

Произведен зачет (сальдирование) встречных требований. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Монолит Капиталстрой" (ИНН: 7705914422) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ИР Девелопмент" (ИНН: 7708142943) 219 331 163, 23 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 1 811 750 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 98 980 руб.

ООО "Монолит Капиталстрой", ПАО "Совкомбанк" не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По его мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ООО "ИР Девелопмент" (далее - Генеральный подрядчик) и ООО "Монолит КапиталСтрой" (далее - Подрядчик) заключили Договор подряда N 08/08-2019 от 08.08. 2019 г. (далее - Договор), на выполнение полного комплекса работ по строительству (далее -Работы) объекта: "Жилой комплекс с подземной автостоянкой, дошкольной образовательной организацией, 2 этап, подэтап 2.3, 2.4, корпуса 6, 7, 10, 11", расположенного по адресу: г. Москва, ВАО, Тюменский пр., вл. 3-5 (далее - Объект).

В рамках исполнения договора Сторонами заключены дополнительные соглашения к Договору подряда N 08/08-2019 от 08.08.2019 г. N1 от 20.11.2019 г., N2 N3 от 20.05.2020 г., N4 от 12.05.2020 г., N5 от 25.05.2020 г., N6 от 06.07.2020 г., N7 от 08.07.2020 г., N8 от 10.07.2020 г., N9 от 15.07.2020 г., N10 от 29.09.2020 г., N11 от 01.10.2020 г., N12 от 22.10.2020 г., N13 от 29.01.2021 г.

В соответствии с пунктом 7.3 вышеуказанного Договора, Подрядчик взял на себя обязательство выполнить Работы в соответствии с рабочей документацией, требованиями законодательства, региональными нормативными актами, действующими нормами и правилами, и сдать выполненные Работы Генеральному подрядчику в срок, определенный Договором.

В соответствии с пунктом 2.1. Договора, Цена Работ по Договору установлена в Протоколе согласования твердой договорной цены (Приложения N 4.1-4.5, 4.8 к Договору) в редакции Дополнительного соглашения N12 от 22.10.2020 г. к Договору и составляет 2 360 678 935, 80 (Два миллиарда триста шестьдесят миллионов шестьсот семьдесят восемь тысяч девятьсот тридцать пять) рублей 80 копеек, в том числе НДС 20% (далее- "Цена Работ").

В соответствии с пунктом 4.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 13 от 29.01.2021 г. определены следующие сроки окончания работ по Договору: Дата окончания выполнения строительно-монтажных Работ по корпусам 6,7 - 31.03.2021 г. (пункт.4.1.1) Дата окончания выполнения строительно-монтажных Работ по корпусам 10,11 - 30.04.2021 г. (пункт 4.1.2).

В обоснование заявленных требований истец по первоначальному иску указал, что на дату 30.04.2021 г. Подрядчиком выполнены, а Генеральным Подрядчиком приняты работы на сумму 1 672 937 329 рублей 67 копеек.

В связи с отказом от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке на основании Уведомления N Исх-2700-2021-ИРД от 30.04.2021 г., Генеральным подрядчиком была инициирована процедура сверки объемов и качества выполненных Подрядчиком работ до даты расторжения Договора, в том числе с привлечением независимой экспертной организации Акционерного общества "Конструкторское-технологическое бюро бетона и железобетона (АО "КТБ "ЖБ").

Генеральным Подрядчиком письмом исх. N 3534-2021-ИРД от 26.05.2021 г. (получено Подрядчиком по Почте России 01.07.2021 г.) направлены Акты разграничения выполненных объемов работ, подлежащих приемке Генеральным Подрядчиком, составленные в одностороннем порядке.

Как указал истец по первоначальному иску, Подрядчиком в адрес Генерального Подрядчика направлено письмо исх. 477/21 от 08.09.2021 г. с приложением актов выполненных работ по форме КС-2 от 03.09.2021 г. N N 35-38 по корпусам 6,7,10,11 за отчетный период с 26.03.2021 г. по 07.05.2021 г., Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 23 от 03.09.2021 г. за отчетный период с 26.03.2021 г. по 07.05.2021 г. Указанным письмом Подрядчик также уведомил Генерального Подрядчика, что не возражает против отражения в Актах разграничения части объема выполненных работ, в то же время считает необходимым дополнить представленные Генеральным Подрядчиком Акты неучтенными Генеральным Подрядчиком объемами работ. Подрядчик уведомил Генерального Подрядчика о необходимости подписания Актов и о необходимости произвести оплату выполненных работ размере 159 137 360, 74 руб.

Поскольку инициированный досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился в арбитражный суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 08/08-2019 от 08.08.2019 г. в размере 159 137 360, 74 руб.

В обоснование возражений относительно исковых требований, а также в обоснование встречного иска ООО"ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ" ссылалось на то, что в отношении Актов о приемке выполненных работ N 35-38 и Справки о стоимости выполненных работ N 23 на общую сумму 159 137 360,74 р., был направлен Мотивированный отказ N Исх-5621-2021-ИРД от 20.09.2021 г. в приемке работ по Актам N 35 -38 по следующим причинам: в Актах NN 35-38 Истцом указаны объемы Работ, не соответствующие фактически выполненным объемам работ на дату расторжения Договора, которые были зафиксированы Ответчиком в Актах разграничениях и сверки объемов, а также в Заключении независимой экспертизой АО "КТ ЖБ"; выполнение заявленных в Актах N 35-38 объемов работ не подтверждено исполнительной документацией. Актом разграничения и сверки объемов работ, ни Заключением независимой экспертной организацией не подтверждено выполнение объемов работ, указанных в Актах N 35-38 от 03.09.2021 г. По расчёту, изложенному во встречном исковом заявлении, сумма неотработанного аванса составляет 208 476 339, 59 руб., сумма убытков в виде расходов на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах составляет 136 037 758, 24 руб., кроме того, начислена неустойка в размере 50 000 000 руб.

Частично удовлетворяя исковые требования ООО "МОНОЛИТ КАПИТАЛСТРОЙ" и встречные исковые требования ООО "ИР ДЕВЕЛОПМЕНТ", суд первой инстанции правомерно исходит из следующего.

В соответствии с положениями статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно статье 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На основании положений статьи 754 ГК РФ Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В определении Верховного суда РФ от 12.03.2018 г. N 305-ЭС17-17564, закреплена позиция Верховного суда РФ, о том, что подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустранимые за его счет недостатки переданного объекта.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктами 11.2, 11.3.1. Договора предусмотрено, что Генеральный подрядчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке, в случае нарушения Подрядчиком сроков (начальных/промежуточных/конечных).

В соответствии с п. 11.6.1. Договора в случае расторжения Договора в одностороннем внесудебном порядке Договор считается расторгнутым со дня получения соответствующей стороной письменного уведомления об отказе от исполнения Договора, а в случае отказа или иного уклонения Стороны от получения уведомления Договор считается расторгнутым по истечении 14 (четырнадцати) календарных дней с даты оправления через ФГУП Почта России уведомления об отказе от исполнения.

В связи с нарушением Подрядчиком сроков выполнения Работ, установленных п.п.4.1.1, 4.1.2, 4.2. Договора, Генеральный подрядчик на основании п.п.11.2, 11.3.1. Договора отказался от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке, о чем направил в адрес Подрядчика письменное уведомление N ИСХ-2700-2021-ИРД от 30.04.2021 г., которое получено Подрядчиком 05.05.2021 г., что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10100057429926, следовательно, Договор подряда N 08/08-2019 от 08.08.2019 г. расторгнут 05 мая 2021 г.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения гл. 60 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Прекращение договора подряда не должно приводить к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2018 г. N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Как следует из материалов дела, общая сумма выплаченных Подрядчику авансов и оплаченных работ по Договору составляет сумму в размере 1 956 533 123,18 руб., из которых: 889 060 158,94 р. перечислены Генеральным подрядчиком в соответствии с пунктами 3.7, 3.10, 3.13 Договора в качестве авансовых платежей: 561 055 550,76 р. целевые и нецелевые авансовых платежей перечисленные Подрядчику, а также 328 004 608,18 р. перечислены в счет оплаты аванса Подрядчику по Договору по распорядительным письмам последнего о перечислении данных денежных средств третьему лицу в счет оплаты аванса по Договору подряда N 08/08-2019 от 08.08.2019 г.

1 067 472 964 оплачены Генеральным подрядчиком на основании п. 3.1. Договора за выполненные и приятые работы по подписанным сторонами Актам о приемке выполненных работ (ф.КС-2) и Справкам о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-3).

С учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств дела, судом в целях проверки законности и обоснованности заявленных исковых и встречных исковых требований, определением от 19 апреля 2022 года по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено МОО "Ассоциация судебных экспертов".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в односторонних Актах о приемке выполненных работ КС-2 N 35, 36, 37, 38 от 03.09.2021 г. и Справке о стоимости выполненных работ N 23 от 03.09.2021 г., соответствующих условиям договора и всем приложениям к договору (стоимость качественных фактически выполненных работ)?

Вопрос 2. Определить объем и стоимость всех фактически выполненных работ по договору N 08/08-2019 от 08.08.2019 г., соответствующих условиям договора и всем приложениям к нему?

Вопрос 3. В случае наличия недостатков, в фактически выполненных и принятых работах (за исключением актов о приемке выполненных работ N 35, 36, 37, 38 от 03.09.2021 г.) установить стоимость качественно выполненных работ по договору N 08/08-2019 от 08.08.2019 г., стоимость устранения недостатков?

Исходя из представленных на экспертное исследование документов, в экспертном заключении представлены следующие ответы на поставленные судом вопросы:

Вывод по вопросу 1: Объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в односторонних Актах о приемке выполненных работ КС-2 N 35, 36, 31, 38 и Справке о стоимости выполненных работ N 23 от 03.09.2021, соответствующих условиям договора и всем приложениям к договору (стоимость качественных фактически выполненных работ) составляет 36 563 627,59 руб.

Также объем работ по сумму 130 949 383,71 руб., с учетом наличия исполнительной документации на иного подрядчика, спорный объем работ не подтверждается документально, как выполнений именно подрядчиком по договору N 08/08-2019 от 08.08.2019 г. (Истцом).

Вывод по вопросу 2: Объем и стоимость всех фактически выполненных работ по договору N 08/08-2019 от 08.08.2019 г., соответствующих условиям договора и всем приложениям к нему составляет 1 394 964 778,18 руб.

Также объем работ на сумму 360 762 250,01 руб. с учетом наличия исполнительной документации на иного подрядчика, спорный объем работ не подтверждается документально, как выполненный именно подрядчиком по договору N 08/08-2019 От 08.08.2019 г. (Истцом).

Вывод по вопросу 3: экспертами определено, что нельзя разделить дефекты в подписанных либо неподписанных актах, поэтому дефекты определены во всех роботах, выполненных первоначальным подрядчиком по договору N 08/08-2019 от 08.08.2019 г.

Стоимость устранения недостатков, выявленных в фактически выполненных работах за весь период, составит 106 829152,09 руб.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-, видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Оценив сведения, полученные в результате проведенного по делу экспертного исследования, суд пришел к выводу, что выполненное экспертное заключение по содержанию и составу соответствует предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации требованиям и Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Выводы экспертов данного заключения мотивированы, исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение экспертов основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного не представлено.

Несогласие стороны спора с результатами судебной экспертизы само по себе не может являться основанием для признания судебной экспертизы ненадлежащим доказательством. Бесспорных доказательств того, что заключение судебной экспертизы выполнено не в соответствии с требованиями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Между тем в представленном экспертном заключении экспертами дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы. Каких-либо неясностей в экспертном заключении не усматривается.

Суд считает, что представленное в материалы дела экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертами соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертов, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, оснований для признания представленного заключения необоснованным, у суда не имеется.

В соответствии с заключением эксперта объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в односторонних Актах о приемке выполненных работ КС-2 N 35, 36, 37, 38 от 03.09.2021 г. и Справке о стоимости выполненных работ N 23 от 03.09.2021 г., соответствующих условиям договора и всем приложениям к договору (стоимость качественных фактически выполненных работ) составляет 36.563.627,59 руб., в связи с чем качественно выполненные работы на указанную сумму подлежат оплате, а первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению на сумму 36 563 627,59 руб.

При этом неотработанный аванс на стороне Ответчика по встречному иску составляет 208 476 339,59 руб., исходя из следующих обстоятельств.

Общая сумма выплаченных Подрядчику авансов и оплаченных работ по Договору составляет сумму в размере 1 956 533 123,18 руб.

В период действия договора принято работ по Договору на сумму 1 672 937 329,67 руб., что не оспаривается сторонами спора. В сумму выполненных работ по Договору 1 672 937 329,67 до даты его расторжения включено удержанное в порядке статьи 3.3. Договора гарантийное удержание в размере 79 410 700, 86 рублей, которое было в соответствии с Уведомлением об одностороннем отказе от исполнения договора N Исх-2700-2021-ИРД от 30.04.2021 г. удержано Генеральным подрядчиком в качестве штрафной неустойки за досрочный отказ от Договора, обязательства Генерального подрядчика по возврату гарантийного удержания прекращены.

Таким образом, стоимость работ по подписанным сторонами Актам выполненных работ до момента одностороннего отказа Генерального подрядчика от исполнения договора составила 1 672 937 329, 67 руб. - 79 410 700, 86 руб. = 1 593 526 628, 81 руб.

Размер неотработанного аванса по Договору по состоянию на дату его расторжения, т.е. на 05.05.2021 г. составил 1 956 533 123,18 руб. (всего оплачено по Договору) - 1 593 526 628,81 руб. (стоимость выполненных работ по Договору за минусом удержанной в качестве штрафной неустойки суммы гарантийного удержания) = 363 006 494,37 руб.

Подрядчик не исполнил требование о возврате неотработанного аванса в срок, указанный в Уведомлении N Исх - 2700 -2021-ИРД от 30.04.2021 г. об одностороннем отказе от исполнения Договора и в Требовании о возврате неотработанного аванса N Исх-2664-2021-ИРД от 30.04.2021 г., т.е. не позднее 13.05.2021 г. (05.05.2021 г. + 5 рабочих дней).

В соответствии с п.п. 3.10.2., 3.10.3. Договора обязательство Подрядчика по возврату неотработанного аванса обеспечено Банковской гарантией N 134164 от 01.03.2021, выданной ПАО "Совкомбанк" и Банковской гарантией N134163 от 01.03.2021 г., выданной ПАО "Совкомбанк" (далее совместно именуемые - "Банковские гарантии").

С учетом произведенных выплат по Банковским гарантиям сумма неотработанного аванса составила 363 009 494,37 р. - 146 837 953,62 = 216 168 540,75 руб.

В связи с выявлением после направления Уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора объемов работ, выполненных в до расторжения договора и не предъявленных Подрядчиком к приемке, Генеральный подрядчик 01.12.2021 г. дополнительно принял работы на сумму 11 350 792, 29 р. и с письмом N Исх-7409-2021-ИРД от 14.12.2021 г. направил в адрес Подрядчика Акт о приемке выполненных работ N 35 от 01.12.2021 г. (ф. КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат N 23 от 01.12.2021 г., при этом стоимость работ, принятых по Акту N 35 от 01.12.2021 г. и Справки о стоимости выполненных работ и затрат N 23 от 01.12.2021 г. в размере 11 350 792,29 руб. на основании 410 ГК РФ зачтена Генеральным подрядчиком в счет неотработанного аванса в размере 7 692 101,16 р. и в счет задолженности Подрядчика по оплате коммунальных услуг в размере 3 091 051,52 р.

По результату проведенного согласно письму N Исх-7409-2021-ИРД от 14.12.2021 г. зачета размер неотработанного Подрядчиком аванса по Договору составил 208 476 339,59 руб. Иных расчетов суду не представлено, истцом по встречному иску исковые требования не уточнены.

Отказ Генерального подрядчика в одностороннем внесудебном порядке от исполнения Договора повлек в соответствии со ст. 1102 ГК РФ возникновение на стороне Подрядчика неосновательного обогащения, в размере перечисленного Генеральным подрядчиком и неотработанного Подрядчиком авансового платежа на момент расторжения договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что с ответчика по встречному исковому заявлению подлежат взысканию денежные средства в сумме 208 476 339,59 рублей в виде неотработанного аванса по Договору, в связи с чем встречные исковые требования в указанной части удовлетворены судом в указанном размере.

Кроме того, в рамках встречного иска заявлены требования о взыскании убытков в виде расходов Генерального подрядчика по устранению недостатков, выявленных в ходе проведения независимой экспертизы с 14.05.2021 г.-26.05.2021 г. объема и качества выполненных Подрядчиком работ по Договору, что по расчёту, приведенному во встречном иске, составило 136 037 758,24 руб., в том числе НДС 20%.

Частично удовлетворяя встречный иск в данной части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Экспертами по результатам производства судебной экспертизы определено, что стоимость устранения недостатков, выявленных в фактически выполненных работах за весь период, составляет 106.829.152,09 руб.

Вместе с тем, в сумму выполненных работ включено удержанное в порядке статьи 3.3. Договора гарантийное удержание в размере 79 410 700, 86 рублей

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

Цель гарантийного удержания части оплаты работ заключается в том, чтобы понудить подрядчика качественно выполнять работы и обеспечивает возмещение заказчиком убытков, которые могут возникнуть при обнаружении скрытых дефектов спустя определенное время после приемки от подрядчика результатов работ.

По условиям п. 3.5 договора в случае отказа Генерального подрядчика от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке в связи с нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ сумма накопленного Гарантийного удержания на момент одностороннего отказа Генерального подрядчика от исполнения Договора удерживается Генеральным подрядчиком в качестве штрафной неустойки в одностороннем порядке с обязательным письменным уведомлением Подрядчика о произведенном удержании.

При этом в п. 3.6 договора согласовано, что одностороннее удержание, предусмотренное п. 3.3 и п. 3.5 Договора, производится путем зачета в соответствии со ст. ст. 407, 410 ГК РФ обязательств Генерального подрядчика по выплате Подрядчику суммы Гарантийного удержания и встречных обязательств Подрядчика по выплате штрафной неустойки за досрочный отказ от исполнения Договора и/или обязательств Подрядчика по возмещению Генеральному подрядчику суммы расходов, которые Генеральный подрядчик понес и/или должен будет понести на устранение недостатков, и является основанием для прекращения обязательств Генерального подрядчика по выплате Гарантийного удержания в сумме штрафной неустойки или сумме расходов, которые Генеральный подрядчик должен будет понести на устранение недостатков/дефектов.

Исходя из совокупного толкования п. 3.5, 3. 6 договора о зачете обязательств Генерального подрядчика по выплате Подрядчику суммы Гарантийного удержания и встречных обязательств Подрядчика по выплате штрафной неустойки за досрочный отказ от исполнения Договора, а также учитывая, что гарантийное удержание представляет собой договорное условие о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств в отношении качества работ, суд полагает возможным установленную экспертами сумму стоимости устранения недостатков 106.829.152,09 руб. уменьшить на сумму удержанного гарантийного платежа 79 410 700, 86 рублей, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что встречные исковые требования в данной части подлежат частичному удовлетворению на сумму 27 418 451, 23 руб.

Кроме того, истцом по встречному иску начислена неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 50 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Согласно пункту 10.2.1. Договора, при нарушении Подрядчиком сроков (начальных/промежуточных/конечных), указанных в Графике выполнения работ (Приложения N 5.1.-5.4. к Договору), Генеральный подрядчик имеет право взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,01 % от Цены работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства. В соответствии с п. 5 Дополнительного соглашения N13 от 29.01.2021 г., в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, указанных Дополнительном соглашении N13 от 29.01.2021 г, к Подрядчику могут быть применены штрафные санкции начиная с 31.01.2021.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Соответствующих доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательств, Ответчиком по встречному иску в материалы дела не представлено, в связи с чем правовые основания для взыскания с ответчика по встречному иску неустойки имеются.

Согласно расчету истца по встречному иску Генеральный подрядчик начислил неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения Работ в размере 2 998 534 338,78 рублей, однако с учетом принципа соразмерности неустойки заявлено о взыскании неустойки в размере 50 000 000 руб.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу нормы статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки на основании заявления ответчика является правом суда.

С учетом правового подхода, изложенного в Постановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно абзацу 2 пункта 1, пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" неустойка может быть снижена судом.

Указанные положения направлены на то, чтобы установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пунктам 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Вместе с тем, при определении размера неустойки суд принимает во внимание доводы Общества о чрезмерности размера начисленной неустойки. Формула, по которой Генеральный подрядчик рассчитал неустойку ошибочна ввиду того, что недопустимо суммировать количество дней просрочки между собой за один и тот же период, поскольку такой порядок исчисления неустойки приводит к получению истцом по встречному иску явно необоснованной выгоды. Принимая во внимание изложенное, суд считает возможным снизить сумму неустойки до 20 000 000 рублей. как справедливой, достаточной и соразмерной суммы, как компенсирующей допущенное нарушение неденежного обязательства, так и имеющий превентивный характер, предупреждающий подобные нарушения. Суд считает указанную сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, стороны по делу самостоятельно распоряжаются своими процессуальными правами и обязанностями, и в силу ст. 9 АПК РФ несут риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования и встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) в состав судебных расходов входят издержки, связанные с рассмотрением дела.

Согласно статье 109 Кодекса денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Приведенные правовые нормы и разъяснения в совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что в основу распределения судебных расходов между сторонами в арбитражном процессе положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Исходя из содержания названных норм права, понесенные расходы в связи с оплатой экспертизы подлежат распределению между сторонами в зависимости от результатов рассмотрения заявленных требований, в связи с чем расходы по оплате судебной экспертизы в размере 1 811 750 руб. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Монолит Капиталстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ИР Девелопмент".

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2023 по делу N А40-243947/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев