Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2023 г. N 09АП-58598/23 по делу N А40-38894/2023

г. Москва

21 сентября 2023 г.

Дело N А40-38894/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу АО КБ "Модульбанк" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023 по делу N А40-38894/2023

по заявлению: АО КБ "Модульбанк"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: 1) АО "ЕЭТП"; 2) ООО "Феррум-Волга"; 3) ФКУ "ЦОКР";

об оспаривании решения и предписания; об обязании,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица: от третьих лиц:	Федоров Ю.В. дов. от 29.08.2023; 1-2 не явились, извещены, 3) Сухиняк А.Ю. дов. от 13.03.2023

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований акционерного общества Коммерческий Банк "Модульбанк" (заявитель, банк, АО КБ "Модульбанк") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, управление, УФАС России по Москве) о признании незаконными решения и предписания от 26.01.2023 N 077/10/104-460/2023; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законным интересов заявителя путем отмены принятого Решения по делу N 077/10/104-460/2023 от 26.01.2023, отказано в полном объеме.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены- акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (АО "ЕЭТП"), общество с ограниченной ответственностью "Феррум-Волга" (ООО "Феррум-Волга"), Федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (ФКУ "ЦОКР").

Не согласившись с принятым судом решением, Банк обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Ходатайствовал о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Представители Управления и третьего лица - ФКУ "ЦОКР" в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела, на основании части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) проведена внеплановая проверка соблюдения ФКУ "ЦОКР" в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Предмет проверки: запрос котировок в электронной форме на поставку (приобретение) сетевых фильтров для нужд Федерального казначейства, Межрегионального контрольно-ревизионного управления Федерального казначейства, Управления Федерального казначейства по Московской области, Межрегионального бухгалтерского управления Федерального казначейства, Межрегионального управления Федерального казначейства в сфере управления ликвидностью, Межрегионального операционного управления Федерального казначейства, Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (материальных запасов) (реестровый N 0895100000122000543).

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Законом о контрактной системе, Комиссия Управления 26.01.2023 по делу N 077/10/104-460/2023 приняла решение о признании в действиях АО КБ "Модульбанк" нарушение положений ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Банку выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений со сроком исполнения до 27.02.2023.

Считая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО КБ "Модульбанк" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе, суд первой инстанции признал, что оспариваемые акты соответствуют законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Судом установлено, что Управлением проведена проверка действий ФКУ "ЦОКР" (далее - Заказчик), действий АО КБ "Модульбанк" (далее - Банк) о возможных нарушениях Закона о контрактной системе при проведении запроса котировок в электронной форме на поставку (приобретение) сетевых фильтров для нужд Федерального казначейства, Межрегионального контрольно-ревизионного управления Федерального казначейства, Управления Федерального казначейства по Московской области, Межрегионального бухгалтерского управления Федерального казначейства, Межрегионального управления Федерального казначейства в сфере управления ликвидностью, Межрегионального операционного управления Федерального казначейства, Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (реестровый N 0895100000122000543).

Комиссией Управления установлено, что ООО "Феррум-Волга" (далее Победитель) в адрес Заказчика направлен проект государственного Контракта и представлено обеспечение исполнения Контракта в виде независимой гарантии 91903 ЕЭТП-2023 от 10.01.2023, выданной АО КБ "Модульбанк", которая содержит, в том числе следующие положения:

- п. 1: "Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)".

- пп.б п. 7: "В случае направления требования бенефициар обязан одновременно с таким требованием направить гаранту: платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса)".

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией Управления установлено следующее.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 ст. 45 Закона о контрактной системы.

Частью 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать независимая гарантия.

В силу ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если Законом о контрактной системе не установлено иное.

В соответствии с ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно извещению о закупочной процедуре: "Размер обеспечения исполнения государственного контракта рассчитывается от цены, по которой в соответствии с Закона N 44-ФЗ заключается контракт. Участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ, в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в закупке 3 контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в Извещении об осуществлении закупки. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ и ПП РФ N 1005 от 08.11.2013 г., или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц. Типовая форма независимой гарантии должна соответствовать ПП РФ N 1005 от 08.11.2013 г. Требования об обеспечении исполнения контракта не применяются в случае заключения контракта с участником закупки, который является казенным учреждением".

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что согласно п. б ч. 2 Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий", "Правилами формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий")" (далее - Постановление N 1005) Бенефициар одновременно с требованием по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, направляет гаранту следующие документы:

а) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения Контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Более того типовая форма независимой гарантии, представляемая в качестве обеспечения исполнения Контракта, утвержденная Постановлением N 1005, также содержит в пп. б п.7 следующее условие: в случае направления требования бенефициар обязан одновременно с таким требованием направить гаранту:

б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Комиссией Управления установлено, что положениями п.2.6 Контракта предусмотрено: "Оплата по Контракту осуществляется Заказчиком в следующем порядке:

1) авансовым платежом в размере 30 % (тридцати процентов) от Цены контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня внесения в реестр контрактов сведений о заключении контракта;

2) в размере, не превышающем разницу между стоимостью фактически поставленного Товара и общей суммой ранее выплаченного авансового платежа, единовременно по факту поставленного Товара, и принятого Заказчиком в течение 7 (семи) рабочих дней с даты подписания Заказчиком документа о приемке, в порядке, установленном разделом III настоящего Контракта, в безналичной форме, путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Поставщика по реквизитам, указанным в разделе XIV настоящего Контракта".

Также п. 7.1 Контракта предусмотрено: "Обеспечение исполнения Контракта устанавливается в размере, указанном в извещении об осуществлении закупки, что составляет_______(_______) рублей _ _ копеек.

Обеспечение исполнения Контракта распространяется на все обязательства Поставщика по Контракту, в том числе, на обязательства по возврату авансового платежа по уплате неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных Контрактом, а также на обязательства по возмещению убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Поставщиком своих обязательств по Контракту".

Вместе с тем Комиссией Управления установлено, что в положения независимой гарантии включено следующее дополнительное требование: "16.1. Настоящая Гарантия не обеспечивает возврат уплаченных Бенефициаром Принципалу авансовых платежей по Договору".

На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что в положения независимой гарантии включены условия противоречащие пп. б п.7 Постановления N 1005, поскольку Контрактом прямо предусмотрены обязательства по возврату авансового платежа.

При таких обстоятельствах факт нарушения заявителем требований части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе подтверждается материалами дела.

Нарушений порядка проведения проверок банков, которые могли бы явиться основанием для отмены оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, судом не установлено.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС России по Москве соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителей.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что основания для выдачи исполнительного листа на взыскание госпошлины отсутствуют, поскольку доказательства уплаты госпошлины заявителем в размере 3 000 руб. (копии платежного поручения N 52878 от 01.08.2023 поступили в суд после оглашения резолютивной части постановления, но до изготовления полного текста.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023 по делу N А40-38894/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с АО КБ "Модульбанк" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева