Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2023 г. N 09АП-60808/23 по делу N А40-227447/2022

20 сентября 2023 г.

дело N А40-227447/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2023 г. (резолютивная часть от 21.06.2023 г.) по делу N А40-227447/22

по иску Казённого предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" (ОГРН 1037719025376)

к АО 1015 Управление специализированных монтажных работ (ОГРН 1027739381658) о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лебедева М.В. по доверенности от 27.12.2022,

от ответчика: Ларченко Е.П. по доверенности от 19.09.2023

УСТАНОВИЛ:

Казённое предприятие города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - истец, заказчик) предъявило АО 1015 Управление специализированных монтажных работ (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неотработанного аванса в размере 14 965 464 руб. 40 коп.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании долга в размере 3 917 789 руб. 25 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, т. 9 л.д. 48-49).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.06.2023 г., изготовленным в полном объеме 28.06.2023 г. в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу, в которой указал на несогласие с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" (Застройщик, КП "УГС") и Акционерным обществом 1015 Управление специализированных монтажных работ (Генподрядчик, АО 1015 УСМР) заключен Договор от 15.10.2015 N Фед 1а/ГП/БНК/15/163 на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта: "БНК к школе N 423 по адресу: г. Москва, район Перово, кв.30-31, Федеративный проспект, д.1а".

Цена Договора в соответствии с п. 4.1 Договора составляет 355 409 987 рублей 18 копеек, в том числе НДС (в редакции Дополнительного соглашения от 21.05.2020 N 38), и является твердой.

В рамках заключенного Договора в соответствии с Дополнительными соглашениями от 29.10.2015 N 1, от 04.04.2017 N 15, от 04.07.2017 N 18, от 19.11.2019 N 34, о 28.05.2020 N 40, от 08.09.2020 N 45 Застройщик перечислил Генподрядчику аванс на выполнение работ по Договору в общей сумме 256 444 155 рублей 40 копеек.

В силу условий Договора оплата Застройщиком Генподрядчику осуществляется за фактически выполненные работы (п. 6.1.1 - 6.1.2).

Порядок сдачи-приемки работ определен пунктом 6 Договора. В течение срока строительства Генподрядчик направляет Застройщику Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с целью оплаты Застройщиком фактически выполненных работ по Договору в отчетном периоде.

В соответствии с п. 4.4.1 Договора оплата работ производится при условии подтверждения работ Застройщиком в размере 98 % от стоимости Работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) с учетом удержания авансового платежа, перечисленного Генподрядчику, согласно графику погашения аванса, утвержденному дополнительным соглашением к Договору.

Согласно п. 6.1.3 Договора после подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) в порядке, установленном п.6.1.1-6.1.2 Договора, Работы считаются подтвержденными Застройщиком и подлежат оплате в соответствии с условиями Договора. Счет-фактура на сумму Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) не выставляется в связи с отсутствием факта приемки работ.

Генподрядчиком выполнено работ по Договору на сумму 304 123 342,82 руб., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2), Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 16.12.2020 N 31 за период 26.11.2020 - 16.12.2020.

Застройщиком Генподрядчику в счет оплаты выполнения работ по Договору перечислено 358 463 045,81 руб., из них: авансовыми платежами в счет выполнения работ - 256 444 155 (Двести пятьдесят шесть миллионов четыреста сорок четыре тысячи сто пятьдесят пять) рублей 40 копеек; текущими платежами за выполненные работы - 87 806 218,52 руб., сумма гарантийного удержания (п. 4.4.1 Договора) на дату подписания Акта о приемке выполненных работ от 16.12.2020 КС-2 N 31 составила 6 082 466,89 руб. и будет перечислена после истечения гарантийного срока.

В ходе строительства Генподрядчиком внесены изменения в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы. С учетом внесенных Генподрядчиком изменений сметная стоимость строительства изменилась относительно ранее утвержденной заключением Мосгосэкспертизы.

С целью проведения окончательных расчетов между Сторонами, приемки фактически выполненных строительно-монтажных работ, с учетом приведения в соответствие рабочей и проектной документации Генподрядчиком подготовлены и направлены в адрес Застройщика письмом от 22.12.2021 N 125/1,125/2 документы для согласования изменений, вносимых в проектную и рабочую документацию: Заключение исполнителя (генпроектировщика, технического заказчика, заказчика-генподрядчика, генподрядчика) и проектной организации о том, что изменения проектной документации в части инженерно-технических решений не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта; Проектно-сметная и рабочая документация в части измененных разделов в электронном виде; Пояснительная записка; Сопоставительная ведомость объемов и стоимости работ.

Контрольно-ревизионным управлением Департамента строительства города Москвы по результатам проверки объемов и стоимости работ, подлежащих изменению, выданы заключения от 28.03.2022 N ДС-11-2828/22-4.

Руководствуясь Заключениями, в порядке ст. 49 ГрК РФ Застройщиком, в пределах твердой договорной цены и сметной стоимости объекта, с применением расценок, закреплённых ТСН- 2001, коэффициентов тендерного снижения и инфляции, утверждены внесенные Генподрядчиком изменения в проектную документацию, не требующие получения повторного Заключения Мосгосэкспертизы. Согласованы откорректированный перечень оборудования и стоимость строительно-монтажных работ, подлежащие изменению в пределах цены Договора, установленной в протоколе твердой договорной цены (п.2.2 Положения о технической комиссии).

Протоколом заседания Технической комиссии КП "УГС" по согласованию инженерно-технических решений и перечня оборудования на стадии "Рабочая документация" относительно стадии "Проект" от 27.04.2022 N 35/22 определен объем работ, выполненных Генподрядчиком в соответствии с проектной и рабочей документацией, исполнительной документацией.

По результатам определен объем работ, выполненных Генподрядчиком в соответствии с проектной и рабочей документацией, с надлежащим качеством подготовленной исполнительной документацией стоимость данных составила 336 005 009,75 руб.

Исходя из содержания статьи 49 ГрК РФ и пункта 4.2.2. Договора (после выхода положительного заключения Мосгосэкспертизы по Проектной документации и/или положительного заключения Мосгосэкспертизы по стоимости работ по Рабочей документации по Объекту Стороны обязуются в течение 2 (двух) недель подписать дополнительное соглашение об утверждении Протокола твердой договорной цены к Договору с уточнением по статьям затрат утвержденного сводного сметного расчета в соответствии с положительным заключением Мосгосэкспертизы) - внесение изменений в проектную и/или рабочую документацию со стороны Генподрядчика и утверждение их Застройщиком аналогичны выходу положительного заключения Мосгосэкспертизы.

Такие действия Сторон Договора влекут для них императивные последствия в виде подписания Дополнительного соглашения об утверждении твердой договорной цены с уточнением по статьям затрат утвержденного сводного сметного расчета.

Застройщиком подготовлено дополнительное соглашение к Договору на утверждение твердой цены договора (ТДЦ) с учетом внесенных изменений проектной документации, составляющей 336 005 009,75 руб.

Письмом от 27.07.2022 N КПУГС-2-20889 Застройщик направил в адрес Генподрядчика Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.04.2022 N 32, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 01.04.2022 N 32 на общую сумму 336 005 009,75 руб. Акт приемки выполненных работ (2 этап) по Договору по договору от 15.10.2015 N Фед 1а/ГП/БНК/15/163, Дополнительное соглашение об изменении цены Договора.

Однако Генподрядчик проигнорировал данное письмо, устно выразил несогласие с представленными по итогам Технической комиссии объемами и стоимостью строительно-монтажных работ, перечнем технического оборудования, при этом мотивированных возражений не представил.

Таким образом, по мнению Истца, с учетом результатов проведения технической комиссии Стоимость выполненных Генподрядчиком и принятых Застройщиком работ составляет 336 005 009 рублей 75 копеек, в том числе НДС.

Застройщик выплатил Генподрядчику по Договору сумму в размере 343 880 373 рубля 92 копейки, в том числе НДС, включая сумму аванса в размере 256 444 155 рублей 40 копеек, в том числе НДС.

Сумма удержания согласно уведомлению о зачете от 04.06.2020 N КПУГС-2-12127 составила 370 000 рублей 00 копеек.

Сумма гарантийного удержания в соответствии с пунктом 4.4.1 Договора составила 6 720 100 рублей 23 копейки, в том числе НДС,

Сумма непогашенного Генподрядчиком аванса составила 14 965 464 рубля 40 копеек, в том числе НДС.

Дополнительным соглашением от 02.12.2020 N 47 (далее - Соглашение N 47) предусмотрена обязанность Генподрядчика погасить выданный аванс в срок не позднее 10.12.2020.

Генподрядчиком нарушены обязательства по погашению авансового платежа в установленные сроки.

Согласно п. 3 Соглашения N 47 Застройщик вправе предъявить Генподрядчику письменное требование о возврате суммы в размере неотработанного (непогашенного) авансового платежа в случае нарушения графика погашения аванса.

Объект введен в эксплуатацию, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-177000-009840-2020 получено 29.12.2020.

Однако, как указал истец, до настоящего времени Генподрядчиком не погашен аванс в размере 14 965 464 рубля 40 копеек, в том числе НДС.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании долга в размере 3 917 789 руб. 25 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Так, в соответствии с п. 2.1. Договора Генподрядчик обязуется выполнить подрядные Работы по завершению строительства объекта: БНК к школеN 423 по адресу: г. Москва, район Перово, кв. 30-31, Федеративный проезд, д. 1а, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией за Цену и в сроки, установленные настоящим Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные графиком производства работ и стоимостью этапов, а Застройщик - принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

Также согласно п. 2.2. Договора Генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами весь комплекс Работ по строительству, и вводу в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Договора и передачи его совместно с Заказчиком на баланс эксплуатирующей организации.

Предмет Договора Генподрядчиком исполнен полностью, так 29.12.2020 года в отношении Объекта Комитетом государственного строительного надзора города Москвы выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-177000-009840-2020. также подписан Акт приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы. Более того в данном Акте подписанным помимо Генподрядчика и Застройщика, а также с участием эксплуатирующей организации "ГКУ Дирекция по строительству и реконструкции ДОНМ", отраслевым органом исполнительной власти "Департамент образования и науки города Москвы", Префектуры ВАО города Москвы и Главным распорядителем бюджетных средств Департамента строительства города Москвы.

Согласно пункту 11.1. ст. 55 ГрК РФ после окончания строительства объекта капитального строительства лицо, осуществляющее строительство, обязано передать Застройщику такого объекта результаты инженерных изысканий, проектную документацию, акты освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения объекта капитального строительства, иную документацию, необходимую для эксплуатации такого объекта.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" предусмотрено, что исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, в силу ст. 55 ГрК РФ, представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства.

Таким образом, обязательства Истца по встречному иску в рамках Договора исполнены в полном объеме.

В тоже время в соответствии с условиями п. 4.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения от 21.05.2020 года, Цена договора является твёрдой и составляет 355 409 987.18 руб.

Как утверждает Ответчик по встречному иску, Застройщик выплатил генподрядчику по Договору сумму в размере 343 880 3 73,92 руб.

Ответчиком по встречному иску, самостоятельно, в одностороннем порядке проведена техническая комиссия по согласованию инженерно- технических решений и перечня оборудования на стадии "Рабочая документация" относительно стадии "Проект" от 27.04.2022 N 35/22, в результате работы комиссии Ответчика по встречному иску, Ответчик по встречному иску решил об уменьшении договорной цены до 336 005 009,75 рублей. Таким образом, Застройщик в одностороннем порядке предложил уменьшить твердую договорную цену Договора на 19 404 977,43 рубля.

Не согласившись с данным предложением Ответчика по встречному иску исх. от 31.03.2022 N КП УГС -2 - 8189 об определении объемов, видов и стоимости работ. Истцом по встречному иску направлено обращение о проведении досудебной строительно-технической экспертизы, КП "УГС" своим исходящим от 16.05.2022 N КПУГС-2-12795 сообщило о согласии в проведении независимой строительно-технической экспертизы Объекта и поручения по проведении данного исследования ООО "ПГС" (ОГРН 1127747137011, ИНН 7718909596, адрес местонахождения: г. Москва, Люсиновская ул., д. 53, к.2).

В результате проведенного исследования установлено, что строительно-монтажные работы по Объекту выполнены качественно. Данный факт установлен в ходе натурного обследования объекта, а также подтверждается "Заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов", выданным Комитетом государственного надзора го- рода Москвы от 25.12.2020 N 538-7- Р/ЗОС. Стоимость строительно-монтажных работ, в соответствии с проектной документацией, получившей положительное Заключение Государственного автономного учреждения г. Москвы "Московская государственная экспертиза" от 25 декабря 2019 г. N 77-1-1-2-037857-2019, рабочей, исполнительной документацией и строительными нормами (СП, ГОСТ) фактически выполненных АО "1015 УСМР" с надлежащим качеством по Договору N Фед 1а/ГП/БНЮ15/163 от 15.10.2019 г. на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта: "БКН к школе N 423 по адресу: г. Москва, район Перова, кв. 30-31, Федеративный проспект, д. 1 а", составляет 354 945 750 рублей 06 копеек.

По результату проведенной совместной строительно-технической экспертизы 29.10.2022 Истец по встречному иску направил в адрес Ответчика по встречному иску оформленные документы: Акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ на общую сумму 50 822 407,24 рублей.

Возражений в отношении направленных документов Ответчиком по встречному иску не направленно.

Таким образом, сумма задолженности составляет 3 917 789 руб. 25 коп. согласно следующего расчета:

Твердая цена договора определена сторонами в соответствии с Дополнительным соглашением N 38 от 21.05.2020 в размере 355 409 987,18 рублей.

Общая стоимость принятых Застройщиком работ 336 005 009,75 рублей.

Общая стоимость выполненных работ в соответствии с досудебной экспертизой проведенной в соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ составляет 354 968 218,29 рублей.

Результаты экспертизы КП "УГС" не оспорены ни по объему, ни по стоимости. Застройщик надлежащим образом, уведомленный о проведении экспертизы присутствовал на Объекте, возражений относительно выводов экспертной комиссии не заявил.

Застройщиком не принято работ на сумму 18 963 208,54 рубля.

Сумма аванса, взыскиваемая Застройщиком, составляет 14 965 464,40 рублей.

Расчет задолженности Застройщика перед Генподрядчиком: 18 963 208,54 (стоимость выполненных, но не принятых работ) - 14 965 464,40 (выплаченный аванс) = 3 997 744,14 рублей.

В соответствии с расчетом Застройщик необоснованно уклонился от приемки работ от Генподрядчика работы на сумму 3 997 744,14 рублей.

С учетом положений Договора о гарантийном удержании в размере 2% от стоимости выполненных работ задолженность Застройщика перед Генподрядчиком за фактически выполненных работы составляет 3 997 744,14 - 2% = 3 917 789,25 руб.

Доказательств погашения задолженности в добровольном порядке ответчик по встречному иску не представил.

Поскольку требование истца об уплате основного долга, ответчиком по встречному иску добровольно не удовлетворено, задолженность в размере 3 917 789,25 руб. подлежит присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных первоначальных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы первоначального искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2023 г. (резолютивная часть от 21.06.2023 г.) по делу N А40-227447/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк А.Б. Семёнова