Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2023 г. N 09АП-53137/23 по делу N А40-246617/2021

г. Москва

19 сентября 2023 г.

Дело N А40-246617/21

Резолютивная часть постановления оглашена: 12 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 19 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Жилищно-строительная компания "Лидер" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2023 по делу N А40-246617/21 по иску Товарищества собственников жилья "Наши Сокольники" (ОГРН: 1037739083601, ИНН: 7718172859) к ООО Жилищно-строительная компания "Лидер" (ОГРН: 1207700218329, ИНН: 9701159236) о взыскании суммы убытков по договору,

при участии в судебном заседании:

от истца: Смирнов А.М. по доверенности от 01.03.2023, Шаститко Ф.А. по доверенности от 10.01.2020, Председатель Правления Массальская В.Н. протокол N 1 от 05.04.2022,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Наши Сокольники" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Жилищно-строительная компания "Лидер" (далее - ответчик) о взыскании суммы убытков в размере 12 045 276,33 руб. по договору от 14.08.2020 N М132020 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 07.07.2023 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2023 по делу N А40-246617/2021-52-1717 полностью и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда истец по доводам апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение без изменения. Ответчик явку педставителя не обеспечил.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ТСЖ "Наши Сокольники" и ООО Жилищно-строительная компания "Лидер" 14.08.2020 заключен договор подряда N М132020 на выполнение работ по восстановлению гидроизоляции плиты перекрытия подвала с восстановлением покрытия крыши подвала. В соответствии с актами приемки выполненных работ подписанных ТСЖ "Наши Сокольники" и ООО "ЖСК "Лидер" выполненные работы были приняты: N 1 от 08.09.2020 на сумму 3 108 697,50 руб.; N 1 от 29.09.2020 на сумму 584 850 руб.; N 2 от 01.10.2020 на сумму 932 584,50 руб.; N 3 от 11.10.2020 на сумму 977 580 руб.; N 2 от 05.11.2020 на сумму 154 467,30 руб.; N 1 от 05.11.2020 на сумму 691 390 руб. Всего на сумму 6 449 578,30 руб.

Как указал истец, после принятия выполненных работ были обнаружены скрытые недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычном способе принятия работ. Как только изменились погодные условия (в период интенсивного таяния снега) выяснилось, что некачественно выполненная гидроизоляция и водоотвод привели к возобновлению многочисленных протечек (в 8-ми местах) на верхнем этаже подвала, именно в тех местах, где была интенсивная течь до проведения ремонта, что свидетельствует о некачественно проведенной работе по гидроизоляции стилобата, являющегося крышей подвала по договору подряда N М132020, то есть цель проведения капитального ремонта не достигнута. Устройства отвода излишней воды из газонов в бордюрах, предусмотренные условиями договора и дополнительными соглашениями к нему, не выполняют свою функцию, монтаж водоотводных лотков выполнен без уклона, грунт в газоне не является плодородным, что не соответствует условиям договора, после оттаивания воду не впитывает, трава на газоне не растёт, вместо газона грязная жижа. В маленьком газоне, выполненном по дополнительному соглашению, мало земли, из-за отсутствия водоотведения газон при абсолютном отсутствии растительности имеет вид грязного болота. Двухцветная тротуарная плитка не ровная, большие светлые плитки в большинстве своём выпуклые, а маленькие красные вогнутые, на светло-серых плитках имеются жёлтые, красные, чёрные прокрасы, за зиму в большую часть плитки въелась грязь, плитка рыхлая, хрупкая, с многочисленными трещинами и сколами.

В соответствии с п. 4.4. договора ответчик обязан устранить скрытые недостатки за свой счет в течении 3 дней после их обнаружения истцом. Согласно иску сразу после схода снега и обнаружения всех перечисленных дефектов, в соответствии с условиями договора ответчику 24.03.2021 была направлена претензия (Исх. N 0038-НС) с перечислением недоделок и скрытых обнаруженных дефектов. Претензия содержала просьбу сообщить дату проведения работ по устранению обнаруженных дефектов. Ответчик обнаруженные недостатки не устранил.

В связи с отказом ответчика от устранения недостатков выполненных работ истец обратился к ООО "ИнжстройСервис-1" с просьбой дать техническое заключение по качеству выполненных ответчиком работ по восстановлению гидроизоляции плиты перекрытия подвала с восстановлением покрытия крыши подвала по договору подряда N М132020.

Согласно техническому заключению ООО "ИнжстройСервис-1" выполненные ответчиком работы по восстановлению гидроизоляции плиты перекрытия подвала с восстановлением покрытия крыши подвала не устранили протечки крыши, в связи с тем, что ответчиком применены конструктивные решения не соответствующие требованиям Строительных Правил по проектированию; работы проведены без проекта; допущены нарушения требований Строительных Правил по производству работ.

Допущенные нарушения Строительных Правил и стандартов являются существенными и неустранимыми - крыша над гаражом не ремонтнопригодна. Для обеспечения эксплуатационной пригодности крыши над гаражом рекомендуется удалить все слои крыши до железобетонной плиты, восстановить гидроизоляцию и покрытие крыши заново в соответствии с требованиями Строительных Правил и стандартов. Тротуарные плитки покрытия, уложенные на пешеходной зоне покрытия над гаражом, не удовлетворяют требованиям СП 17.13330.2017 и ГОСТ17608-2017: толщина плиток 30 мм, требуемая по Строительным правилам - не менее 60 мм. Данное несоответствие является неустранимым: наращивание толщины плиток невозможно. Существующие тротуарные плитки рекомендуется демонтировать. Новое покрытие выполнить из тротуарных плиток, соответствующих требованиям Строительных Правил и ГоСТа.

Согласно заключению N 029/022 от 03.11.2021, проведенного по поручению истца Испытательной лабораторией ООО "ЭкоТестЭкспересс", использованные ответчиком в рамках исполнения условий договора почвы не являются плодородными, то есть не соответствуют условиям договора.

Согласно иску, в связи с тем, что работы выполнены ответчиком с нарушениями строительных норм и правил, цель договора подряда не достигнута, ответчик не выполнил договорные обязательства об устранении выявленных в гарантийный период недостатков (п.4.4 договора) у истца возникло право на расторжение договора и возмещение причиненных убытков.

Возражая по исковым требованиям, ответчик указал, что им по договору выполнено работ на сумму 9 357 759,30 руб. Истец в одностороннем порядке без уведомления ответчика привлек ООО "ИнжСтройСервис - 1" к обследованию имущества жилого дома, представленное истцом техническое заключение не датировано, лицо, привлеченное к проведению обследования не предупреждено об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Поскольку между сторонами имелся спор по качеству выполненных работ, были заявлены ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

В целях устранения сомнений, а также в силу объективности и беспристрастности, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" Васильеву Олегу Евгеньевичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствую ли работы выполненные ООО ЖСК "Лидер" по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3 требованиям СНиП, ГОСТ, условиям договора и дополнительным соглашениям?

2. В случае наличия недостатков в выполненных по договору от 14.08.2020 N М132020, ополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3 работах установить их перечень, указать являются ли они устранимыми, а также определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

3. Какова причина протечек перекрытия над подвалом жилого дома по адресу:

г. Москва, ул. Старослободская, д.3?

4. Является ли причиной протечек над подвалом жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Старослободская, д.3 качество выполненных работ ООО ЖСК "Лидер"?

Эксперты были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Во исполнение определения суда экспертами была проведена судебная экспертиза, представлено заключение эксперта N 40-Э от 10.04.2023.

Согласно выводам экспертного заключения:

Ответ на вопрос N 1: Работы, выполненные ООО ЖСК "Лидер" по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3 не соответствуют требованиям СНиП, ГОСТ, условиям договора и дополнительным соглашениям.

Ответ на вопрос N 2: Перечень недостатков в выполненных по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3 работах с указанием являются ли они устранимыми:

1. Основание под монтируемый водоизоляционный ковер вероятнее всего не выло выровнено и подготовлено.

Устранить дефект возможно только путем расчистки всех выполненных работ по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3. Таким образом, провести ремонтные работы, без уничтожения всех выполненных работ не представляется возможным. В связи с чем, дефект является малозначительным и неустранимым.

2. Дополнительный водоизоляционный ковер, заведенного на вертикальные поверхности не менее чем на 300 мм от поверхности защитного слоя, не обнаружен. Устранить дефект возможно только путем расчистки всех выполненных работ по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3. Таким образом, провести ремонтные работы, без уничтожения всех выполненных работ не представляется возможным. В связи с чем, дефект является критическим и неустранимым.

3. Уклон тротуарной плитки возле 3-го подъезда выполнен в сторону подъезда. Устранить дефект возможно только путем расчистки всех выполненных работ по договору от 14.08.2020 N М132020, Дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3. Так как требуется провести проектирование с предпроектным геодезическими обследованиями, для определения возможности устройства тротуарной плитки ниже уровня входа в подъезд, для создания порожка и устройства уклона внешней площадки, для отвода атмосферных осадков. Таким образом, провести ремонтные работы, без уничтожения значительной части выполненных работ не представляется возможным. В связи с чем, дефект является критическим и неустранимым.

4. Толщина тротуарной плитки в 30 мм., примененной в пешеходной зоне жилого дома должна быть не менее 40 мм. Устранить дефект возможно только путем расчистки всех выполненных работ по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3. Так как требуется провести проектирование с предпроектным геодезическими обследованиями, для определения возможности устройства тротуарной плитки необходимой толщины и сохранения уклона пешеходной зоны, для отвода атмосферных осадков. Таким образом, провести ремонтные работы, без уничтожения значительной части выполненных работ не представляется возможным. В связи с чем, дефект является критическим и неустранимым.

5. Дренаж, проложенный в защитном слое водоизоляционного ковра, не выполняет своих функций - отведение воды из защитного слоя. Устранить дефект возможно только путем расчистки всех выполненных работ по договору от 14.08.2020 N М132020, Дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3, для создания необходимых уклонов для отвода вод. Таким образом, провести ремонтные работы, без уничтожения всех выполненных работ не представляется возможным. В связи с чем, дефект является критическим и неустранимым.

6. Использованный при выполнении работ по устройству растительного слоя грунта под газон грунт, не является плодородным. Устранить дефект возможно путем проведения биологической рекультивации, что не требует расчистки всех выполненных работ по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3, а только лишь их части. Таким образом, провести биологическую рекультивацию, без уничтожения всех выполненных работ возможно. В связи с чем, дефект является значительным и устранимым.

На основании произведенных расчетов, для устранения всех выявленных недостатков требуется провести полный перечень работ, аналогичных выполненным работам по договору от 14.08.2020 N М132020, дополнительным соглашениям от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3, однако надлежащего качества, стоимость которых на момент проведения вскрытий (ноябрь 2022 года) составляет: 12 045 276,33 руб., в том числе НДС (20%) 2 007 546,06 руб.

Ответ на вопрос N 3: Причиной протечек перекрытия над подвалом жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Старослободская, д. 3 являются поступление воды в местах стыка защитного покрытия к облицовке цоколя и элементам подъездных групп, стык водоизоляционного ковра, расположенный ниже уровня защитного слоя, в местах стыка с парапетом стилобата. Отсутствие дренажа из защитного слоя, влияет на водонасыщение песка и уровень воды в нем. Наличие работоспособного дренажа не исключило бы протечки, но снизило их интенсивность.

Ответ на вопрос N 4: Для определения, является ли причиной протечек над подвалом жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Старослободская, д. 3 качество выполненных работ ООО ЖСК "Лидер" выполнен анализ по каждой причине в отдельности:

1. Отсутствие заведения водоизоляционного ковра на стены жилого дома на высоту не менее 300 мм. над уровнем из тротуарной плитки (защитный слой), под облицовку цоколя и элементов подъездных групп;

Для устранения вышеуказанной причины протечек, подрядчику требовалось провести демонтаж облицовки цоколя жилого дома в пешеходной зоне и элементов подъездных групп жилого дома в полном объеме. Указанные работы не были предусмотрены в договоре подряда от 14.08.2020 N М132020, Дополнительных соглашениях от 15.09.2020 N 1, от 23.09.2020 N 2, от 22.10.2020 N 3.

Как ранее было указано, в ходе интервьюирования представителей сторон при натурных обследованиях, было указано, что проведение указанных работ не было согласовано со стороны ТСЖ "Наши Сокольники" в связи с удорожанием выполняемых работ. Указанная информация была предоставлены представителем ООО ЖСК "Лидер".

2. Отсутствие заведения водоизоляционного ковра на стены парапетов и вентиляционных шахт на высоту не менее 300 мм. над уровнем из асфальта, включая торцевые части водоотводящих лотков;

Вышеуказанная причина прямо связана с качеством выполненных работ ООО ЖСК "Лидер".

3. Отсутствие рабочего дренажа в защитном слое водоизоляционного ковра. В ходе проведенного исследования, в защитном слое песок водонасыщен.

Вышеуказанная причина связана с отсутствие возможности у подрядчика уклона ж/б монолитной плиты, по которой уложена дренажная труба (работы не предусмотрены договором), а также отсутствием выпусков дренажной трубы (выпуски не обнаружены в ходе проведенного осмотра). Проектная документация на выполняемые работы не оформлялась.

После ознакомления с представленным в материалы дела судебным экспертным заключением, истцом было заявлено об увеличении требования о взыскании суммы долга до суммы 12 045 276,33 руб. Указанные уточнения требований были приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о чем вынесено протокольное определение.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу ч. 1, 2 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, Подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено право государственного заказчика требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

В силу п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, одностороннее изменение условий обязательства не допускается.

Экспертом было установлено, что ответчиком работы были выполнены некачественно. Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требования истца и возможности взыскания с ответчика 12 045 276,33 руб.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, по сути, сводятся к несогласию с судебной экспертизой.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; - иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Требования к содержанию заключения установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Судом первой инстанции установлено, что экспертное заключение соответствует указанным выше нормам.

Возражая против выводов экспертного заключения, ответчик не заявил ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы, не ходатайствовал о замене экспертов или экспертного учреждения. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено. Несогласие ответчика с результатами судебной экспертизы не дает оснований считать выводы эксперта неправомерными.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что судом первой инстанции было отклонено ходатайство о проведении повторной экспертизы, не находит документального подтверждения, поскольку ответчиком заявлялось только ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, на проведение повторной экспертизы в просительной части ходатайства не указано (т. 4 л.д. 64).

Рецензия специалиста, представленная ответчиком, оценена судом первой инстанции наравне с иными представленными в материалы дела доказательствами, а также с учетом того, что специалист не предупреждался об уголовной ответственности.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. относятся на общество с ограниченной ответственностью Жилищно-строительная компания "Лидер" и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2023 по делу N А40-246617/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО Жилищно-строительная компания "Лидер" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова