Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. N 05АП-4863/23 по делу N А51-9371/2023

г. Владивосток

22 сентября 2023 г.

Дело N А51-9371/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Л.А. Мокроусовой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнвестСтройТорг",

апелляционное производство N 05АП-4863/2023

на решение от 06.07.2023

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-9371/2023 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "ИнвестСтройТорг" (ИНН 2536250535, ОГРН 1122536000795)

к управлению дорог администрации города Владивостока (ИНН 2538128932, ОГРН 1092538003524)

о взыскании,

при участии:

от истца: представитель Ржеуский А.А. по доверенности от 29.06.2023, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 14966), служебное удостоверение;

от ответчика: представитель Петухова А.А. по доверенности от 14.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 3150), паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтройТорг" (далее - истец, ООО "ИнвестСтройТорг", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к управлению дорог администрации города Владивостока (далее - ответчик, администрация) о взыскании 13 082 137 руб. 68 коп. убытков, причиненных в связи с выполнением дополнительных работ по муниципальному контракту от 16.08.2022 N 960/293-222/22.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.07.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обосновании доводов апелляционной жалобы общество ссылается на наличие убытков на стороне истца, в связи с выполнением дополнительных работ. Отмечает, что о необходимости выполнения дополнительных работ истец уведомил ответчика, приостановил их выполнение до получения согласия заказчика, а заказчик выполнение данных работ принял в составе основных работ по контракту без замечаний, что является основанием для их оплаты. Истец также выразил несогласие с выводами суда первой инстанции относительно выполнения работ на объекте на собственных страх и риск, поскольку выразив свое согласие в своем письме на выполнение дополнительных работ, пусть даже формально и не предусмотренных условиями контракта, но необходимых для выполнения дополнительных работ является правовым основанием с которым закон связывает возникновение обязательственных правоотношений, со стороны подрядчика - выполнить работы, со стороны заказчика - принять их и оплатить.

Апеллянт полагает, что имеющимися в материалах дела доказательствами, установлена вина ответчика в причинении убытков, определен их размер, а также установлена причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и причиненными убытками.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва ответчик выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, а представитель ответчика отклонил их по мотивам, изложенные в отзыве на нее.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16.08.2022 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 960/293-222/22. Предметом настоящего контракта является ремонт автомобильной дороги на о. Русском на участке от остановки общественного транспорта "Ворошиловская батарея" в сторону поселка Экипажный, длиной 2,7. Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги на о. Русском на участке от остановки общественного транспорта "Ворошиловская батарея" в сторону поселка Экипажный, длиной 2,7 км., а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Цена настоящего контракта составляет 151 515 151,20 руб. 20 коп., в т.ч. НДС - 20% составляет 25 252 525,20 руб. (далее - Цена контракта). Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Сроки и порядок оплаты: оплата производится Заказчиком путем перечисления аванса в размере 10% от цены муниципального контракта (15 151 515,12 руб.) в течение 10 дней с момента выставления Подрядчиком счета и далее за фактически выполненные работы в сроки не более 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (в соответствии с графиком оплаты (приложение N 4 к контракту)". Срок выполнения работ: с момента заключения муниципального контракта до 15.11.2022 года.

Подрядчик обязан исполнить свои обязательства по муниципальному контракту в полном объеме, согласно ведомости объемов работ (приложение N 1 к контракту), локальному сметному расчета (приложение N 2 к контракту) (пункт 6.3.2 контракта).

Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на объекте работы по ремонту в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения работ (приложение N 3 к контракту) (пункт 6.3.4 контракта).

Приёмка результатов выполненных работ оформляется актом о приёмке выполненных работ (форма КС-2), подписанным на основании положительного заключения экспертизы. Заказчик принимает результаты выполненных работ в течение 15-ти (пятнадцати) дней (с учётом экспертизы) со дня получения акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и исполнительных схем, актов освидетельствования скрытых работ, копий паспортов и сертификатов на применяемые материалы, фотографических снимков и направляет Подрядчику подписанный акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) или мотивированный отказ в приёмке выполненных работ (пункт 7.6).

Согласно муниципальному контракту (п.3.2) ремонт дорожного полотна автомобильной дороги осуществляется путем разработки грунта, планировки основания, дальнейшим устройством основания из скального грунта, щебеночио-песчаной смеси С5 и 2-слойного асфальтобетонного покрытия общей толщиной 11 см, при этом при выполнении работ по укреплению кюветов необходимо использовать скальный грунт.

Как следует из иска, в процессе производства работ, подрядчиком выявлены дополнительные работы, которые ранее не были учтены при подписании муниципального контракта.

Так, в месте производства работ вместо скальных пород (залегание которых предполагалось ответчиком при подписании муниципального контракта и прилагаемых к нему ведомости объема работ и сметы) был выявлен значительный объем земляных масс, работы по выемке которых отсутствовали в сметном расчете и ведомости работ, согласованных сторонами при подписании муниципального контракта, а скальная порода, необходимая для образования скального грунта, используемого при устройстве основания полотна автомобильной дороги, залегают на части дороги от пикета ПК 2+00 до пикета ПК 4+00, в связи с чем была выявлена необходимость выполнения работ по перемещению скального грунта от места его дробления до места производства ремонтных работ грузовым транспортом на расстояние до 5 км, что также не было предусмотрено в ведомости объемов работ и сметном расчете при подписании муниципального контракта.

Письмом от 02.09.22 N 157-ю подрядчик сообщил заказчику о том, что при производстве работ по муниципальному контракту были выявлены ранее не учтенные работы, в связи с чем он был вынужден приостановить работы по муниципальному контракту. Стоимость дополнительных работ, выявленных после подписания муниципального контракта, согласно локальному сметному расчету составила 28 233 652, 80 рублей.

Повторным письмом от 05.09.22 подрядчик предложил заказчику проинформировать подрядчика о дальнейших намерениях Управления дорог Владивостока в отношении исполнения муниципального контракта N 960/293-222/22 от 16.08.2022 и оплаты ранее неучтенных при подписании муниципального контракта работ.

Письмом N 15449 Д от 09.09.2022 заказчик сообщил подрядчику о готовности осуществить приемку ранее неучтенных при подписании контракта работ после приемки фактически выполненных работ, подтвержденных ведомостью объемов работ и отчетом о геодезических изысканиях, подготовленного уполномоченной организацией, при этом, заказчиком также было дано указание подрядчику о необходимости продолжения работ но муниципальному контракту с учетом дополнительных объемов работ.

Работы, предусмотренные муниципальным контрактом: (ремонт автомобильной дороги) были приняты заказчиком без замечаний, стоимость дополнительных работ согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС 3 N 10 от 16.12.22 составила 28 233 652,80 руб., претензий относительно объема и состава выполненных работ, заказчиком не заявлялось.

Претензией от 10.01.2023, ООО "Инвестстройторг" было предложено Управлению дорог администрации г. Владивостока оплатить стоимость дополнительных работ в размере 28 233 652, 80 рублей, вместе с тем в удовлетворении указанной претензии было отказано.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28 апреля 2023 года по делу N А51-2334/2023, с Управления дорог администрации г. Владивостока в пользу ООО "Инвестстройторг" было взыскано 15 151 515,12 руб. основного долга по оплате стоимости дополнительных работ.

Таким образом, в пользу истца принимая во внимание положения подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ была взыскана стоимость дополнительных работ, не превышающая 10 % от первоначальной стоимости работ по муниципальному контракту.

Претензией исх. 120 от 11.05.2023, истцом было предложено ответчику возместить причиненные убытки в размере 13 082 137,68 руб., вместе с тем, указанная претензия в досудебном порядке не была удовлетворена ответчиком, что послужило основанием для обращения заказчиком в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу части 1 статьи 65 АПК РФ, статей 15, 393 ГК РФ истец обязан доказать ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств, факт возникновения на стороне истца имущественных потерь либо неполучение дохода, а также причинно-следственная связь между неправомерным поведением ответчика и негативными последствиями истца как кредитора в обязательстве.

Основанием для возмещения убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

В обосновании своих требований истец ссылается на то, что убытки на его стороне возникли в связи с выполнением дополнительных работ в рамках спорного муниципального контракта в виде оставшейся части стоимости дополнительных работ.

Рассматривая данный довод истца, коллегия руководствуется следующим.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Как установлено пунктом 1 статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 статьи 744 ГК РФ).

В подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ (в применимой редакции Федерального закона от 01.05.2019 N 71-ФЗ) установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017) разъяснено, что с учетом специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, стоимость дополнительных работ подлежит взысканию в размере, не превышающей 10% от цены контракта.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Между тем, истец, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств того, что без выполнения спорных дополнительных работ подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Ссылка истца на переписку сторон, из которой следует то, что истцом было получено явное одобрение от ответчика на выполнение дополнительных работ, коллегией не принимается.

При этом, из письма администрации от 09.09.2022 N 15449Д не следует наличие согласия на оплату выполненных дополнительных работ в размере, указанном подрядчиком. Напротив, из буквального содержания данного письма следует обратное. В частности, заказчик указывает, что согласование изменений фактической ширины допустимо по согласованию с заказчиком в объемах и конструктивах, предусмотренных ведомостью объемов работ, с учетом возможности увеличения объемов до 10% в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Вопреки доводам жалобы, как верно указал суд первой инстанции, выполнение подрядчиком на собственный страх и риск работ, стоимость которых превышает 10 процентного барьера, на объекте заказчика не может влечь возникновения на стороне заказчика убытки.

В данном случае взыскание убытков за фактически выполненные при отсутствии условий предусмотренных контрактом, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Кроме того, поскольку отношения сторон (подрядчика и заказчика), в том числе по выполнению дополнительных работ, регулируются нормами о договоре строительного подряда (параграф 3 главы 37 ГК РФ), требования подрядчика о взыскании стоимости этих работ в качестве убытков являются необоснованными.

Так, в рамках дела N А51-2334/2023 по спорному контракту, между теми же сторонами, Арбитражный суд Приморского края отказал обществу во взыскании стоимости дополнительных работ превышающей 10% от цены контракта.

Коллегия также отмечает, что акты формы КС-2 N 10 и КС-3 N 10 от 16.12.2022 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, что не подтверждает довод апеллянта о принятии заказчиком спорных работ ос стороны заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Пунктом 4 указанной статьи установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

При установленных фактических обстоятельствах настоящего спора факт одностороннего подписания актов приемки выполненных работ со стороны подрядчика не может сам по себе возлагать на заказчика обязанность по оплате таких работ.

Таким образом, доводы апеллянта, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.07.2023 по делу N А51-9371/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Л.А. Мокроусова Д.А. Самофал