Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2023 г. N 09АП-53610/23 по делу N А40-1533/2023

г. Москва

21 сентября 2023 г.

Дело N А40-1533/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дурановского А.А.,

судей Григорьева А.Н., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бурцевым П.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу временного управляющего должника на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 по делу N А40-1533/2023 об отказе в удовлетворении заявления временного управляющего о привлечении АО "Евродорстрой" (ИНН 3662039830) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - АО "Евродортрест" (ИНН 7734402891) (судья Абреков Р.Т.).

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (статьи 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражных судов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет ("kad.arbitr.ru"), явку представителей в судебное заседание 07.09.2023 не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) дело рассмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 13.03.2023 года заявление ООО "УСИС" о признании должника несостоятельным признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена кандидатура Ефименко Андрея Владимировича.

03.04.2023 г. временный управляющий обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица АО "ЕВРОДОРСТРОЙ", о приостановлении производства по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Ответчик - АО "ЕВРОДОРСТРОЙ" представил отзыв, возражал против удовлетворения заявления.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 11.07.2023 (резолютивная часть от 07.07.2023) в удовлетворении заявления временного управляющего отказано.

Временный управляющий, не согласившись с определением суда первой инстанции от 11.07.2023, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

АО "ЕВРОДОРТРЕСТ" (должник) представило письменный отзыв. Процессуальный документ приобщён к материалам дела (статья 262 АПК РФ).

Законность и обоснованность судебного акта проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов обособленного спора, по мнению управляющего, ответчик приостановил хозяйственную деятельность должника, перевел ее на другую компанию, чем лишил должника возможности получать доход, чтобы уплачивать долги перед кредиторами. АО "ЕВРОДОРСТРОЙ" подлежит привлечению к субсидиарной ответственности как соисполнитель недобросовестных действий, связанных с переводом бизнеса на компанию.

В данном случае, заявитель в качестве фактических оснований привлечения АО "ЕВРОДОРСТРОЙ" к субсидиарной ответственности указал, что учредителями АО "ЕВРОДОРСТРОЙ" в 2017-2019 годах являлись Хачатрян Ваграм Амбарцумович (отец Директора АО "Евродортрест" Хачатрян Вагана Ваграмовича) и Хачатрян Вардан Ваграмович (брат Директора АО "Евродортрест" Хачатрян Вагана Ваграмовича); генеральными директорами АО "ЕВРОДОРСТРОЙ" являлись Хачатрян Ваграм Амбарцумович (отец Директора АО "Евродортрест") и Аветисян Акоб Сергеевич (зять Хачатряна Ваграма Амбарцумовича).

На основании решения по результатам камеральной налоговой проверки в отношении АО "Евродортрест" от 26.04.2021 N 21/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 66 956 410,38 руб., налога на прибыль организаций в сумме 74 292 427,25 руб., соответствующих сумм пени и штрафа налоговым органом установлено следующее.

Учредителем АО "Евродортрест" в проверяемый период являлся Хачатрян Ваграм Амбарцумович. Генеральным директором компании Хачатрян Ваган Ваграмович (сын Хачатряна Ваграма Амбарцумовича). Указанные лица также определены в качестве основных бенефициаров группы компаний, в которую входит АО "Евродортрест" (в т.ч. АО "Евродорстрой", ИНН 3662039830).

Сотрудниками Инспекции, совместно с сотрудниками УФСБ России по Воронежской области, в помещении по адресу: г. Воронеж, ул. Урицкого, д. 70, установлено фактическое расположение административных помещений и штата Общества, а также иных юридических лиц, деятельность которых фактически контролировалась АО "Евродортрест", в частности: АО "Евродорстрой", ООО "Доринвест-плюс" (является контрагентом ООО "Строй гарант", ООО "Элит групп").

При осмотре изъятых из помещений налогоплательщика жестких дисков установлены факты, свидетельствующие о том, что деятельность компаний ООО "Элит Групп", АО "Евродорстрой", ООО "Доринвест плюс", ООО "Строй гарант" полностью контролировалась лицами, осуществлявшими трудовую деятельность в Обществе.

Из вышеуказанных обстоятельств, по мнению управляющего, следует, что Должник и Ответчик осуществляли вид деятельности в одной области, а после прекращения деятельности компании АО "Евродорстрой" участие в тендерных процедурах в рамках государственных закупок в сфере строительства дорог и заключения государственных контрактов принимает компания АО "Евродортрест".

Управляющий считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что прибыль распределилась на АО "Евродорстрой" (ответчик по обособленному спору), а АО "Евродортрест" (должник) выступал лишь исполнителем контракта. Управляющий указал, что выручка АО "Евродортрест" за 2019, 2020 гг. составила 867 956 000 руб. и 347 513 000 руб., а выручка АО "Евродорстрой" за аналогичный период 1 559 5550 000 руб., и 1 306 430 000 руб. Управляющий полагает, что все денежные потоки, связанные с получением прибыли Должником переводились на аффилированного ответчика. По мнению заявителя, при наличии кредиторской задолженности, контролирующие должника лица перевели бизнес на ответчика для целей распределения на него прибыли и непогашения требований кредиторов.

Отказывая в удовлетворении заявления временного управляющего должника, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступлением объективного банкротства должника, из отсутствия оснований для привлечения данного ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело (обособленный спор) в порядке, предусмотренном статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также - Закон о банкротстве, Закон о несостоятельности) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства) (часть 1). Определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения (часть 3).

Согласно пункту 5 статьи 129 Закона о банкротстве при наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника.

Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 61.11 ФЗ о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В случае доказанности перевода бизнеса на другое лицо, указанные обстоятельства являются основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Пунктом 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве установлено если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Выводы суда первой инстанции следует признать по существу верными.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Доказательств совершения таких действий, а равно и наличие такой возможности управляющий не представил.

АО "Евродорстрой" не является лицом, контролирующим должника.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Доказательств совершения таких действий, а равно и наличие такой возможности управляющий не представил.

Из решения Арбитражного суда города Москвы от 27 июня 2022 г. по делу А40-22716/22-99-429 по налоговому спору, на которое ссылается временный управляющий, не следует, что ответчик осуществлял фактический контроль над должником.

Наличие признаков фактической аффилированности в данном случае само по себе не означает статуса у ответчика контролирующего должника лица.

Ответчик и его должностные лица никогда не были вовлечены в процесс управления должником.

В свою очередь, лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

В случае доказанности перевода бизнеса на другое лицо, указанные обстоятельства являются основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Факт перевода бизнеса должника на ответчика не только не доказан временным управляющим, но и прямо опровергается материалами настоящего обособленного спора.

АО "Евродорстрой" (Ответчик) было создано в 1993 году и осуществляло деятельность задолго (14 лет) до создания Должника в 2017 году.

Как видно из общедоступных данных бухгалтерской отчетности, ответчик (АО "Евродострой") активно работал до 2019 года и ранее до создания компании должника.

Выручка АО "Евродорстрой" (ответчика) составила: за 2016 - 1 246 795 тыс. руб.; за 2017 - 1 730 719 тыс. руб.; за 2018 - 1 559 550 тыс. руб.; за 2019 -1 306 430 тыс. руб.; за 2020 - 0; за 2021 - 0; за 2022 -0.

Выручка АО "Евродортрест" (должника) составила: за 2017 - 78 038 тыс. руб.; за 2018 - 867 956 тыс. руб.; за 2019 - 347 513 тыс. руб.; за 2020 - 1 419 615 тыс. руб.; за 2021 - 2 252 570 тыс. руб.; за 2022 -1 369 913 тыс. руб.

Показатели выручки Ответчика и Должника прямо опровергают доводы временного управляющего о переводе денежных потоков на ответчика.

Основной довод заявителя апелляционной жалобы, что в 2020 году должник является исполнителем государственных контрактов, а прибыль распределялась на ответчика, - не соответствует действительности и основан на ошибке в исходных данных, что прямо отражено в оспариваемом определении.

Доказывая распределение прибыли должника на ответчика, ответчик искажает данные о выручке ответчика.

АО "Евродорстрой" имело выручку в размере 1 559 550 000,00 и 1 306 430 000,00, но не за 2019, 2020 годы, а за 2018 и 2019 - соответственно.

В 2020 году АО "Евродорстрой" имело нулевую выручку.

С 01.01.2020 года Ответчик полностью прекратил хозяйственную деятельность, о чем говорит нулевая выручка за 2020 год, ни о каком переводе денежных потоков и перераспределении прибыли в пользу Ответчика говорить вообще не приходится.

Ели бы утверждение временного управляющего о переводе бизнеса и доходов на АО "Евродорстрой" и "оставлении" обязательств на АО "Евродортрест" было бы верным, это повлекло увеличение выручки и прибыли в АО "Евродорстрой", а не его полное прекращение деятельности с 01.01.2020.

Материально-техническая база ответчика была сформирована задолго до создания должника.

В период 2017-2019 компании работали совместно, имела место общность хозяйственной деятельности. В это период ни одна из компаний (ни должник, ни ответчик) не имела признаков неплатежеспособности.

Общность хозяйственной деятельности обусловила и наличие общих контрагентов.

При этом общность хозяйственной деятельности и формальная или фактическая аффилированность компаний сами по себе не являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Очевидно, что при изложенных обстоятельствах утверждение о переводе бизнеса Должника на АО "Евродорстрой" является не соответствующим действительности.

АО "Евродортрест" действительно осуществляло оплату доначисленных по результатам налоговой проверки налогов за АО "Евродорстрой", всего было оплачено 417 287 529,00 руб.

Оплата налогов за входящую в группу юридических лиц компанию было направлено на финансовое оздоровление всей группы компаний и являлось разумным и добросовестным управленческим решением.

Оплата налогов за аффилированного ответчика не является достаточным основанием для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности.

При этом в условиях банкротства и АО "Евродортрест", права и законные интересы должника и его кредиторов подлежат защите в ином порядке (оспаривание платежей - как сделок, истребования неосновательного обогащения и др.).

Ответчик не использовал материальные ресурсы Должника и не извлекал из этого прибыль.

Доказательств выстраивания бизнес-модели при которой на должнике сосредотачиваются обязательства перед кредиторами, а на ответчике аккумулируетсядоход, временный управляющий не представил и представить не может, т.к. это не соответствует действительности.

В рассматриваемом случае, ни действия Должника, ни действия Ответчика не привели к банкротству АО "Евродортрест".

Более того, действия указанных лиц были направлены на избежание банкротства.

По сути, апелляционная жалоба не содержит указание на то, какие конкретно действия ответчика повлекли или могли повлечь наступление неплатёжеспособности должника.

Таким образом, утверждения временного управляющего о переводе бизнеса должника на ответчика и возможности у ответчика давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, не доказаны и не соответствуют действительности.

Также временным управляющим не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступлением объективного банкротства должника.

Заявителем не доказан ни один из элементов юридического состава для привлечения Ответчика к субсидиарной ответственности.

Заявителем не представлено допустимых и достаточных оснований для применения в данном случае судом такого исключительного и экстраординарного механизма восстановления нарушенных прав кредиторов, как привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника, как и сам факт того, что Ответчик к таковым относится.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем обособленном споре, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

При таких обстоятельствах определение арбитражного суда первой инстанции отмене (изменению) не подлежит. В свою очередь, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Безусловных оснований для отмены судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 по делу N А40-1533/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Дурановский

Судьи

Р.Г. Нагаев А.Н. Григорьев