Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2023 г. N 09АП-56144/23 по делу N А40-147414/2019

г. Москва

21 сентября 2023 г.

Дело N А40-147414/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВАНГАРД-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-147414/19,

по иску ООО "АВАНГАРД-СТРОЙ" (ИНН: 7611019417)

к АО "ПРОМФИНСТРОЙ" (ИНН: 7707088732)

третье лицо: АО "НИПИгазпереработка" (ИНН: 2310004087)

о взыскании 82 072 742,53 руб.;

при участии в судебном заседании от истца: не явился, извещен, от ответчика: Жердев О.А. по доверенности от 01.01.2023

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авангард-Строй" (далее также - истец, ООО "Авангард-Строй") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Промфинстрой" (далее также - ответчик, ООО "Промфинстрой") о взыскании 82 072 742, 53 руб. задолженности по договору подряда N ОНПЗ-123-АС0718 от 21.05.2018, 2 465 230, 19 руб. пени за период с 15.02.2019 по 11.12.2019 (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НИПИгазпереработка" (далее также - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2021 отменено, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2022 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд Московского округа исходил из следующего.

"Судом апелляционной инстанции приняты доказательства истца и проигнорированы представленные ответчиком и третьим лицом доказательства, которые не получили надлежащей оценки ни в заключении повторной судебной экспертизы по делу, ни в обжалуемом апелляционном постановлении, опорочены или отклонены со ссылками на нормы права не были.

По мнению судебной коллегии суда кассационной инстанции, проведенная при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции повторная судебная экспертиза является неполной, имеет недостатки, неясности и противоречия.

Так, суд кассационной инстанции не может согласиться с тем, что экспертами сроки производства работ силами истца были установлены при помощи открытых источников независимого контроля (11 снимков ресурса Google Earth).

Заключение экспертов не содержит информации о том, каким образом вышеназванная программа позволила определить, что эти работы выполнены именно истцом и в установленный срок. Также экспертами должным образом не были изучены реестры исполнительной документации, представленные истцом, на основании которых они пришли к выводу о выполнении последним спорных работ, сама исполнительная документация исследована не была, как и ее качество.

Более того, судом первой инстанции была неоднократно запрошена у истца исполнительная документация, которая в материалы дела последним представлена не была.

В связи с вышеизложенным суд кассационной инстанции считает выводы апелляционного суда о выполнении спорных работ истцом в заявленном объеме преждевременными.

Одновременно с вышеизложенным судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, поскольку судом не была проведена идентификация спорных работ, не установлено их выполнение той или иной организацией, без чего выводы о недоказанности истцом факта выполнения и передачи результата работ ответчику также являются преждевременными.

Как было указано выше, третье лицо утверждало, что к проведению работ на спорном объекте заказчиком (АО "НИПИгазпереработка") в связи с изъятием объемов работ были привлечены сторонние организации.

Однако судом первой инстанции указанные организации привлечены к участию в деле не были, документация исполнителей, претендующих на выполнение тех или иных из спорных работ, не запрошена и не сопоставлена между собой, результат работ не идентифицирован.

Таким образом, доводы и доказательства участвующих в деле лиц не были должным образом изучены судами в совокупности с остальными доводами и материалами дела, не получили надлежащей оценки в судебных актах, однако это необходимо для правильного разрешения спора о взыскании с ответчика задолженности в размере 82 449 170,26 руб. и пени в размере 2 465 230,19 руб.".

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, с соблюдением требований статей 68, 71 АПК РФ, дать надлежащую правовую оценку доводам участвующих в деле лиц и доказательствам в их совокупности и взаимной связи, рассмотреть вопрос привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, иных субподрядных организаций, претендующих на выполненный спорный объем работ, разрешить вопрос об истребовании в дело дополнительных пояснений (у истца - идентификации спорных работ с привязкой к объектам ОНПЗ, проектной и рабочей документации в соответствующей части) и доказательств, а также при необходимости рассмотреть вопрос назначения по делу повторной судебной экспертизы, и при правильном распределении бремени доказывания, применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие истца и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При новом рассмотрении дела судом принято во внимание указание кассационной инстанции о рассмотрении судом вопроса привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, иных субподрядных организаций, претендующих на выполненный спорный объем работ.

Вместе с тем, исходя из предмета заявленных истцом требований, и установленных в связи с этим обстоятельств, суд не усмотрел оснований, предусмотренных ст. 51 АПК РФ, для привлечения к участию в деле указанных лиц, поскольку не усматривает, что принятие по настоящему делу судебного акта повлияет на какие-либо права и законные интересы этих лиц.

К данному выводу суд пришел, в том числе, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В соответствии с частью 3 статьи 51 АПК РФ о вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

По смыслу и содержанию части 1 статьи 51 АПК РФ следует, что основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон, другими словами, у данного лица имеются материально-правовые отношения со стороной по делу, на которые может повлиять судебный акт по рассматриваемому делу в будущем (предъявление регрессного иска и т.п.).

При решении вопроса о допуске лица в процесс в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, судья обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо. Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику.

Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс, должно иметь ярко выраженный материальный интерес на будущее. То есть после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон. Иными словами, после разрешения дела между истцом и ответчиком у третьего лица возникает право на иск или у сторон появляется возможность предъявления иска к третьему лицу, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что при вынесении определения арбитражный суд должен установить характер правоотношений между лицами, участвующими в деле, правовой интерес лица, а также может ли конечный судебный акт по делу повлиять на права или обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон. При установлении обратного, арбитражный суд выносит определение об отказе в удовлетворении ходатайства о вступлении третьего лица в дело.

В рассматриваемом деле, исходя из предмета заявленных истцом требований, и установленных в связи с этим обстоятельств, судом не установлено как судебный акт может повлиять на права и обязанности иных субподрядных организаций, претендующих на выполненный спорный объем работ.

Процессуальный статус участвующих в деле лиц урегулирован арбитражным процессуальным законодательством, при этом возможность наделения каждого из участвующих в деле лиц тем или иным статусом не может быть произвольной. При решении вопроса о допуске лица в процесс суд обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Из анализа указанных положений закона следует, что третье лицо вступает в процесс с целью защиты своих нарушенных либо оспоренных прав и законных интересов. Наличие у такого лица права связано с тем, что оно является предполагаемым субъектом спорного материального правоотношения, его интересы направлены на предмет уже существующего спора.

Как указал Конституционный Суд РФ в своем Определении от 29.05.2014 N 1130-О если суд приходит к выводу об отсутствии влияния судебного акта по данному делу на права или обязанности лица, подавшего ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, то не усматривает и оснований для его вступления в дело или привлечения к участию в деле, поскольку права и законные интересы такого лица, не затрагиваемые принимаемым судебным актом, не нуждаются в судебной защите.

Наличие у сторон какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не является основанием для привлечения названных лиц к участию в деле, поскольку по смыслу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такое право появляется только у лиц, о чьих правах и обязанностях может быть принят судебный акт.

Из имеющихся в материалах дела доказательств также не следует, что названные лица имеют какую-либо материально-правовую заинтересованность в исходе настоящего дела.

Таким образом, исходя из предмета заявленных требований, и установленных в связи с этим обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом о том, что оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц иных субподрядных организаций, учитывая, также, что ответчиков представлены документы относительно выполнения работ всем субподрядными организациями.

По существу заявленных требований судом апелляционной инстанции установлено, что 21.05.2018 между ООО "Авангард-Строй" (Субподрядчик) и АО "Промфинстрой" (Подрядчик) был заключен договор подряда N ОНПЗ-123-АС0718 (далее также - договор), а также впоследствии дополнительные соглашения к нему:

20.08.2018 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору (далее также - дополнительное соглашение N 1, ДС N 1);

17.09.2018 - дополнительное соглашение N 2 к договору (далее также - дополнительное соглашение N 2, ДС N 2);

25.11.2018 - дополнительное соглашение N 3 к договору (далее также - дополнительное соглашение N 3, ДС N 3);

01.12.2018 - дополнительное соглашение N 4 к договору (далее также - дополнительное соглашение N 4, ДС N 4) (далее также совместно - дополнительные соглашения).

В соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений к нему, Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Подрядчика комплекс строительно-монтажных работ по монтажу металлоконструкций и технологических трубопроводов (титул 8232), указанных в Приложении N 1 "Перечень титулов" к договору, при реализации проекта по строительству объектов общезаводского хозяйства (ОЗХ) для функционирования ЭЛОУ-АВТ. УЗК и ГКПН на территории завода ВО "Газпромнефть-ОНПЗ" на условиях и в сроки, предусмотренные в настоящем договоре, а Подрядчик обязуется принять и оплатить указанные работы, по устройству монолитного ж/б ТКЗ; монтажу технологических трубопроводов ТКЗ; Электромонтажные работы по титулу 8241, по монтажу металлоконструкции.

Согласно п. 3.7 договора, платежи за выполненные работы Подрядчик производит не позднее первого рабочего четверга по истечению 35 календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и предоставлении правильно оформленного счета и счета-фактуры, при условии передачи Субподрядчиком Подрядчику оформленной в соответствии требованиями законодательства Российской Федерации исполнительной документации в отношении выполненных работ.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что своевременно и надлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства по договору и дополнительным соглашениям к нему, выполнив для ответчика работы, которые до настоящего времени ответчиком не оплачены.

Так, по утверждению истца, на стороне ответчика имеется задолженность по оплате выполненных работ в сумме 82 449 170, 26 руб.

В подтверждение заявленных требований истец представил акты приемки выполненных по договору работ по форме КС-2 (далее также - акты КС-2): N 1 от 25.06.2018, N 2 от 30.06.2018, N 3 от 31.08.2018, N 4 от 30.09.2018, N 5 от 30.09.2018, N 6 от 30.09.2018 N 7 от 30.11.2018, N 8 от 30.11.2018, N 9 от 30.11.2018, N 10 от 30.11.2018, N 9 от 30.12.2018, N 10 от 30.12.2018.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по оплате работ, истцом ответчику начислены пени за период с 15.02.2019 по 11.12.2019 в размере 2 465 230,19 руб. (согласно представленному уточненному расчету).

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить существующую задолженность и пени.

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В рассматриваемом случае у сторон имеется спор относительно выполнения работ, указанных в актах и справках КС-2, КС-3 N N с 7 по 10 от 30.11.2018 и NN 9-10 от 30.12.2018, которые подписаны истцом в одностороннем порядке.

Ответчик заявил мотивированные возражения относительно факта выполнения работ по актам КС-2 в отзыве от 25.07.2019 и дополнениях к нему от 17.10.2019.

Возражая доводам истца, ответчик указывал, что работы, отраженные в спорных актах приемки, истцом не выполнялись и не могли быть им выполнены, поскольку значительная часть работ, порученных ответчиком истцу, была изъята непосредственным заказчиком таких работ (АО "НИПИГАЗ"), с которым у ответчика заключен договор подряда N ОНПЗ-123 от 01.02.2018, либо выполнена непосредственно силами самого ответчика, при этом, увеличение объема работ истцом с ответчиком не согласовывалось и дополнительного соглашения по этому поводу между сторонами не заключалось, работы в указанном истцом объеме ответчиком не поручались.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с произведенной судом оценкой обстоятельств дела и поддерживает вывод об отсутствии оснований для удовлетворения иска ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии с положениями ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Следовательно, бремя доказывания обоснованности предъявленного ответчику к оплате объема выполненных по договору работ, их стоимости, а также факта выполнения истцом указанных работ, возложено на истца.

Суд, оценив представленные истцом в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что истец не представил достаточных и достоверных доказательств в подтверждение своей правовой позиции.

Истцом, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлено допустимых, достоверных и надлежащих доказательств выполнения работ в заявленных объемах на заявленную сумму.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом о том, что работы на заявленную в настоящем иске сумму истцом выполнены не были. Обратное истцом не доказано, документально не подтверждено.

Обстоятельства, на которых податель жалобы основывает свои возражения, оценены судом, признаны необоснованными и не подтвержденными документально.

Так, в обоснование заявленных требований истец ссылается на договор подряда и дополнительные соглашения к нему и указывает на неоплату ответчиком работ по спорным актам в заявленной в иске сумме.

При этом, истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлено допустимых, достоверных и надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение истцом работ по спорным актам для ответчика в заявленных объемах на заявленную сумму.

Истец также не представил доказательств сдачи ответчику результатов работ по спорным актам в установленном порядке.

Вместе с тем, в отсутствие каких-либо иных доказательств в подтверждение факта выполнения работ и их стоимости, с учетом оспаривания этого факта ответчиком, подписанные в одностороннем порядке акты КС-2 и справки КС-3, на которые ссылается истец, не являются достаточными и бесспорными доказательствами, подтверждающими выполнение истцом работ для ответчика по этим актам.

Кроме того, истец не обосновал стоимость работ, поскольку акты подписаны истцом в одностороннем порядке, а договор и дополнительные соглашения к нему не могут служить основанием для взыскания денежных средств, так как не являются доказательством объема выполненных работ, и не позволяют оценить соразмерность стоимости работ их объему и качеству.

Указание истца на необоснованный отказ ответчика от приемки работ обоснованно признано судом несостоятельным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства уклонения ответчика от приемки спорных работ.

Ответчиком, в свою очередь, представлены надлежащие доказательства в обоснование своей правовой позиции.

Представленный истцом расчет задолженности не подтвержден какими-либо первичными документами.

На основании представленных истцом документов невозможно сделать вывод о том, что затраты понесены истцом во исполнение договора или по заданию ответчика.

Кроме того, истец не представил каких-либо платежных документов, подтверждающих фактическое несение затрат и их относимость к спорному договору.

Учитывая изложенное, предъявленный ответчику истцом к оплате объем работ и факт выполнения истцом работ по спорным актам не подтвержден документально.

Учитывая изложенное, и вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у истца отсутствуют предусмотренные договором или законом основания требовать от ответчика оплаты по договору в заявленном размере.

Судом также правомерно принята во внимание позиция ответчика, о том, что истцом в том числе не представлены какие-либо документы, подтверждающие, что у истца были намерения выполнить работы по спорным актам по договору и истец осуществил приготовление к такому исполнению.

Как пояснил ответчик, увеличение объема вышеуказанных работ истцом с ответчиком не согласовывалось и дополнительного соглашения по этому поводу между сторонами не заключалось, работы в указанном истцом объеме ответчиком не поручались.

Следует отметить, что истцом в материалы дела представлены лишь реестры исполнительной документации, а не сама исполнительная документация, то есть ее перечень. При этом сама исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение работ, указанных в спорных актах приемки, истцом в материалы не представлена, ответчику не передавалась. Кроме того, исполнительная документация, указанная в реестрах, в большей части, дублирует друг друга (задвоена) на одни и те же виды работ, относится к уже ранее принятым и оплаченным работам.

Необходимо также отметить, что реестры исполнительной документации датированы мартом 2019 года, в то время как договор между сторонами был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке в январе 2019 года (письмом от 09.01.2019), что истец сам отмечает в исковом заявлении.

Более того, как пояснил ответчик, работники ответчика подписавшие реестры (перечень) исполнительной документации не имели на это каких-либо полномочий, поскольку соответствующих доверенностей ответчиком этим лицам не выдавалось, что свидетельствует о том, что данные реестры исполнительной документации, равно как и сама исполнительная документация ответчику не передавались.

Кроме того, 10 актов освидетельствования на работы, предоставленные истцом относятся к работам, которые ответчиком были ранее приняты и оплачены последним по актам приемки N N 1, 2, 3, 4, 5 и N 6, о чем свидетельствует даты указанные на актах освидетельствования, которые датированы, например, 28.05.2018 и иными датами, что в том числе подтверждает факт выполнения работ в мае 2018 года, а не в ноябре 2018, как указывает истец в спорных актах приемки, в которых период выполнения работ указан с 01.11.2018 по 30.11.2018.

Судом также принимаются во внимание пояснения третьего лица, приведенные в письменных пояснениях.

Так, третье лицо указывает, что уведомлением исх. N 2953/НИПИГАЗ от 25.02.2019 Генподрядчик изъял у ответчика часть объема работ по договору подряда N ОНПЗ-123 от 01.02.2018. Выполнение работ обеспечил Генподрядчик за свой счет путем заключения замещающих сделок на изъятый объем работ. В связи с изложенным, по утверждению третьего лица, акты КС-2, 3 и исполнительная документация позволяют однозначно идентифицировать объем работ, выполненный ООО "Лесавик" (договор N ОНПЗ-414 от 30.11.2018), ООО "РТ Альянс" (договор N ОНПЗ-330 от 25.10.2018), ООО "СК Виват" (договор N НИПИГАЗ, 4559 от 26.04.2019), ООО "Полати" (договор N ОНПЗ-472 от 25.02.2019), ООО "Феникс" (договор N НИПИГА3.4700 от 27.05.2019), ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" (договор N НИПИГА3.5533 от 10.10.2019), ООО "Уралавтоматика" (N НИПИГА3.5224 от 04.09.2019), АО "Протекор" ( договор N ОНПЗ-411 от 24.12.2018), ООО СК "СТЭМ" (договоры N НИПИГА3.5439 от 30.09.2019, N НИПИГА3.5841 28.11.2019, N НИПИГА3.6037 от 19.12.2019), ООО "Век" (договоры N НИПИГАЗ,5607 от 01.11.2019, N НИПИГАЗ.6411 от 11.02.20) ООО "Спецтехнологии" (договор N НИПИГА3.5470 от 01.10.2019), ООО НПО "ЗМК" (договоры N НИПИГА3.5673 от 10.10.2019), ООО "Интернэшнл Индастриал Эдженси" (договор N НИПИГА3.6217 от 01.12.2019), АО "ОЗ-Инжиниринг" (договор N НИПИГА3.4909 от 01.07.2019), ООО "Аверстрой" (договор N НИПИГА3.5609, 01.11.2019).

Как уже было указано выше, при новом рассмотрении дела, с учетом указаний суда кассационной инстанции о том, что выводы экспертов по проведенным при первоначальном рассмотрении дела судебным экспертизам не имеют однозначного толкования по поставленным судами вопросам и у суда кассационной инстанции имелись сомнения в правильности и объективности, содержащихся в экспертных заключениях выводов, для проверки обоснованности доводов сторон, а также в целях определения качества выполненных по договору работ, их объема и стоимости суд, приняв во внимание указания Арбитражного суда Московского округа, пришел к выводу о необходимости проведения повторной судебной строительно-технической экспертизы в связи с возникшими сомнениями в обоснованности экспертных заключений.

С учетом мнения сторон, проведение указанной экспертизы поручено ООО "Судебные экспертизы и исследования", в качестве экспертов назначены Пахоменкова А.М., Алексеева С.А., Вахитова И.М., Терехину Ю.Х.

В Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение N 103/ССТЭ от 18.04.2023.

Согласно представленному заключению экспертов по результатам строительно-технической экспертизы N 103/ССТЭ от 18.04.2023, эксперты пришли к следующим выводам:

По поставленному вопросу N 1:

"Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Авангард-Строй" работ, указанных в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2: N 7 от 30.11.2018 г. на сумму 9 017 909,45 рублей, N 8 от 30.11.2018 г на сумму 49 122 328,47 рублей, N 9 от 30.11.2018 г на сумму 4 357 424,01 рублей, N 10 от 30.11.2018 г на сумму 1 935169,89 рублей, N 9 от 30.12.2018 г на сумму 3 378 634,28 рублей и N 10 от 30.12.2019 г на сумму 2 703 755,71 рублей, справках о стоимости работ и затрат по форме КС-3: N 6 от 30.11.2018 на общую сумму 64 432 831,81 рублей и N 6 от 30.12.2018 на общую сумму 6 082 389,99 рублей, соответствующих условиям договора N АС0718 от 21.05.2018 г. и всем приложениям к договору, с учетом документации, представленной на иные субподрядные организации?

В случае выявления несоответствий объема и стоимости работ, указанных в актах, определить объем и стоимость этих несоответствий?";

Ответ:

"Объем фактически выполненных ООО "Авангард-Строй" работ, указанных в актах о приемки выполненных работ по форме КС-2: N 7 от 30.11.2018 г на сумму 9 017 909,45 рублей, N 8 от 30.11.2018 г на сумму 49 122 328,47 рублей, N 9 от 30.11.2018 г на сумму 4 357 424,01 рублей, N 10 от 30.11.2018 г на сумму 1 935 169,89 рублей, N 9 от 30.12.2018 г на сумму 3 378 634,28 рублей и N 10 от 30.12.2019 г на сумму 2 703 755,71 рублей, справках о стоимости работ и затрат по форме КС-3: N 6 от 30.11.2018 на общую сумму 64 432 831,81 рублей и N 6 от 30.12.2018 на общую сумму 6 082 389,99 рублей, соответствующих условиям Договора N АС0718 от 21.05.2018 г. и всем приложениям к договору, с учетом документации, представленной на иные субподрядные организации, определить не представляется возможным в связи отсутствием у Субподрядчика ООО "Авангард-Строй" комплекта исполнительной документации (в виде исполнительных схем, актов освидетельствования скрытых работ, актов освидетельствования ответственных конструкций, паспортов и сертификатов качества на применяемые материалы, результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля и т.д.) на спорные работы, предусмотренные в вышеуказанной первичной документации.

Отсутствие возможности подтверждения объемов выполненных ООО "Авангард-Строй" работ, указанных в актах, соответствующих условиям Договора N АС0718 от 21.05.2018 г. и всем приложениям к Договору, с учетом документации, представленной на иные субподрядные организации, не позволяет установить стоимость этих работ.

В связи с невозможностью произвести оценку соответствия объема и стоимости выполненных ООО "Авангард-Строй" работ, указанных в актах, условиям Договора N АС0718 от 21.05.2018 и всем приложениям к Договору, то выявить эти соответствия, равно как определить их объем и стоимость, также установить не представляется возможным".

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что на основании представленных документов невозможно сделать вывод о том, что затраты понесены истцом во исполнение договора или по заданию ответчика.

Учитывая изложенное, согласно заключению экспертов по результатам строительно-технической экспертизы эксперты не подтвердили, что работы по договору по спорным актам истцом были выполнены.

Представленные истцом в материалы дела доказательства, в том числе подписанные в одностороннем порядке акты КС-2 и справки КС-3, а также реестры (перечень) исполнительной документации, на которые ссылается истец, не свидетельствуют о фактическом выполнении работ по спорным актам, поскольку объективно не отражают и не подтверждают действительные объемы выполнения работ истцом.

Кроме того, не выполнение работ по спорным актам подтверждается совокупностью иных доказательств, имеющихся в материалах дела.

Как и при первоначальном рассмотрении спора, так и при новом рассмотрении, исполнительная документация в материалы дела истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, так и не была представлена.

То обстоятельство, что работы по договору частично исполнялись, не имеет правового значения в рассматриваемом случае.

При этом каких-либо доказательств недобросовестности ответчика истцом не представлено. Оценка истцом действий ответчика как нарушающих его интересы не может служить подтверждением недобросовестности ответчика.

К представленным истцом в материалы дела документам суд справедливо отнесся критически, поскольку они не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами по делу в порядке ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

Ссылаясь на неоднократное нарушение ответчиком принятых на себя обязательств по договору, истец не представил ни одного доказательства в подтверждение указанного довода. Истцом не представлено каких-либо документов, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору.

Обязанность по представлению достаточных допустимых доказательств, в обоснование приведенных в исковом заявлении доводов и находящиеся в причинно-следственной связи с ущемлением прав и законных интересов истца, возложена на последнего, истцом в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не исполнена.

Судебная коллегия также поддерживает оценку пассивной правовой позиции истца при новом рассмотрении дела, выразившуюся в не представлении каких-либо дополнительных доказательств (документального подтверждения) в подтверждение своей правовой позиции, не явкой истца либо его представителей в судебные заседания и не представлением последними дополнительных пояснений, а также ходатайств (с учетом того, что истец является инициатором судебного процесса по настоящему делу), в связи с чем, "разрешение вопроса об истребовании в дело дополнительных пояснений (у истца - идентификации спорных работ с привязкой к объектам ОНПЗ, проектной и рабочей документации в соответствующей части) и доказательств", на что указал суд кассационной инстанции и что принято судом во внимание, ввиду вышеизложенных обстоятельств не представляется возможным.

При этом, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации и положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не собирает доказательства, а лишь исследует и оценивает доказательства, представленные сторонами, либо истребует доказательства по ходатайству сторон.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В связи с изложенным, выводы суда, равно как выводы экспертизы, сделаны на основании имеющихся в материалах дела документов, а фактические обстоятельства дела, равно как доводы сторон, исследованы и оценены судом в объеме представленных в материалы дела доказательств и изложенных сторонами объяснений.

Доводы истца, изложенные в иске и в апелляционной жалобе, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, не подтверждены документально, в связи с чем не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-147414/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк