Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2023 г. N 09АП-75277/22 по делу N А40-269545/2021

25 сентября 2023 г.

Дело N А40-269545/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18.09.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.09.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с подачей Истцом апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2022 г. (резолютивная часть от 06.09.2022 г.) по делу N А40-269545/2021

спор с участием:

истец АО "Мосотделстрой N 1" (ОГРН 1177746438760)

ответчик АО "Мосинжпроект" (ОГРН 1107746614436)

третьи лица 1- ГУП "Московский метрополитен", 2- ООО "Производственносервисное предприятие "Энергомаш"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Буторин Д.Е. по дов. от 30.12.2022 г.,

от ответчика: Зайцев П.Ю. по дов. от 16.11.2022 г., Харламов Д.А. по дов. от 01.08.2023 г.,

от третьих лиц: от 1-го: Пак А.В. по дов. от 06.12.2022 г., 2- Шиндин Р.Г. по дов. от 11.08.2023 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосотделстрой N 1" (подрядчик) предъявило АО "Мосинжпроект" (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 1 л.д. 9-11), о взыскании:

1. по Договору от 14.10.2013 г. N 660-0913-ЗП-1/Н:

- 110 075 619,50 руб. - задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициента 2,9 (к затратам по выполнению работ вахтовым методом и перебазировке строительно-монтажных организаций);

- 228 984 693 руб. - задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициент 0,9971322 (вместо 0,95%), и коэффициента 5,61% (вместо 3,91%) к затратам по временным зданиям и сооружениям (ВЗиС), а также с применением коэффициента 1,15 к затратам по заработной плате;

2. по Договору от 27.12.2016 г. N 16-2489:

- 1 081 557 705,70 руб. - задолженности по оплате стоимости работ по односторонним Актам КС-2;

- 71 853 881,61 руб. - задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициента 2,9 к затратам по выполнению работ вахтовым методом и перебазировке строительно-монтажных организаций;

- 147 373 430 руб. - задолженности по оплате стоимости работ в связи с корректировкой двухсторонних Актов КС-2 с применением коэффициента 5,61% (вместо 3,91%) к затратам по временным зданиям и сооружениям (ВЗиС), а также с применением коэффициента 1,15 к затратам по заработной плате,

итого 1 520 698 842,86 руб. (основной долг):

3. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 529 257,52 руб., начисленных за период с 26.09.2021 г. по 09.12.2021 г. на основной долг в размере 1 520 698 842,86 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.09.2022 г., изготовленным в полном объеме 13.09.2022 г. (т. 67 л.д. 152-156), в удовлетворении исковых требований отказано в т.ч. по основанию пропуска срока исковой давности.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022 г. объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП "Московский метрополитен" (т. 73 л.д. 3-5).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2023 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Энергомаш" (т. 74 л.д. 136).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы иска поддержал, также поддержал ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ (т. 70 л.д. 1-2); ООО "Энергомаш" поддержало позицию Истца; Ответчик по требованиям и доводам иска и по ходатайству об экспертизе возражал, ГУП "Московский метрополитен" поддержал позицию Ответчика.

Суд апелляционной инстанции, оценив доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами, пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Исковые требования мотивированы ссылкой на заключенные между АО "Мосотделстрой N 1" (подрядчик) и АО "Мосинжпроект" (заказчик) Договоры от 14.10.2013 г. N 660-0913-ЗП-1/Н и от 27.12.2016 г. N 16-2489, предусматривающими выполнение работ на объекте "Электродепо Солнцево".

Отношения сторон являются субподрядными.

Заказчик АО "Мосинжпроект" является промежуточным.

Вышестоящим (первоначальным) заказчиком является ГУП "Московский метрополитен" (Контракт от 27.09.2013 г. N 9555-М).

Нижестоящим (конечным) подрядчиком является ООО "Энергомаш".

Заказчик АО "Мосинжпроект" письмом исх. от 19.06.2020 г. N 10577-46686/2020 заявил об оказе от дальнейшего исполнения обоих Договоров.

Подрядчик АО "Мосотделстрой N 1" указывает, что в рамках вышеуказанных Договоров им в 2018 г. выполнена работа:

- часть результата которой заказчиком принята (посредством подписания сторонами двухсторонних форм КС-2, КС-3), и оплачена, но стоимость работ по ним подлежит корректировке (с применением повышающих коэффициентов) на основании принятых Правительством Москвы правовых актов, в связи с чем у заказчика образовалась задолженность по оплате;

- часть результата которой заказчиком не принята (заказчик отказался от подписания предъявленных подрядчиком односторонних форм КС-2, КС-3 касательно работ по этапу 2), и не оплачена, в связи с чем у заказчика образовалась задолженность по оплате.

Заказчик АО "Мосинжпроект" возражая, заявил в т.ч. о пропуске подрядчиком 3-летнего срока исковой давности, предусмотренного ст. 196 ГК РФ.

Данное заявление признано судом обоснованным.

Как указал сам подрядчик в т.ч. суду апелляционной инстанции, работы, стоимость которых заявлена ко взысканию в настоящем деле, фактически выполнены подрядчиком в 2018 г.

Обе стороны подтверждают, что спорные работы выполнялись в отношении 2-го этапа строительства объекта "Электродепо Солнцево".

Мосгосстройнадзором утверждено:

- 20.03.2017 г. Заключение о соответствии (ЗОС) требованиям технических регламентов построенного объекта капитального строительства Электродепо "Солнцево, 1 этап: "Снос и демонтаж существующих зданий и сооружений" (т. 1 л.д. 31-32);

- 29.08.2018 г. Заключение о соответствии (ЗОС) требованиям технических регламентов построенного объекта капитального строительства Электродепо "Солнцево, 2 этап: "Основные и вспомогательные здания. Корректировка" (т. 1 л.д. 33-34);

- 27.12.2019 г. Заключение о соответствии (ЗОС) требованиям технических регламентов построенного объекта капитального строительства Электродепо "Солнцево, 4 этап: "Защитное сооружение ГО и ЧС" (т. 1 л.д. 33-34);

30.08.2018 г. Мосгосстройнадзором выдано Разрешение на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства Электродепо "Солнцево, 2 этап: "Основные и вспомогательные здания" (т. 1 л.д. 13-30).

Таким образом, что спорные работы по 2-му этапу строительства объекта "Электродепо Солнцево" были завершены 30.08.2018 г.

Договорами предусмотрено ежемесячное (до 25-го числа текущего месяца) предъявление подрядчиком заказчику для принятия и оплаты промежуточных результатов работ посредством составления и передачи заказчику для подписания форм КС-2, КС-3 вместе с журналами учета выполненных работ КС-6а, отчетной документацией, которые заказчик обязан подписать и оплатить или обосновать мотивы отказа от подписания.

Следовательно, по работам, выполненным 30.08.2018 г., подрядчик должен был не позднее сентября 2018 г. предъявить заказчику формы КС-2, КС-3 с исполнительной/ отчетной документацией, а заказчик, с учетом сроков, отведенных на их рассмотрение 10 дней) и оплату (30 дней), должен был оплатить формы КС-2, КС-3 не позднее ноября 2018 г.

Следовательно, о нарушении своего права на оплату выполненных работ подрядчик узнал или должен был узнать в ноябре 2018 г.

Тогда как иск подан 09.12.2021 г., т.е. спустя более 3-х лет после того, как у подрядчика возникло право требования оплаты выполненных работ.

Следовательно, срок исковой давности пропущен.

Каких-либо доказательств перерыва течения срока исковой давности подрядчиком не представлено.

Заказчиком требования подрядчика не признавались, в т.ч. заказчиком не подписывались Акты сверок, удостоверяющие наличие у заказчика задолженности перед подрядчиком.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о пропуске срока для предъявления к оплате односторонних форм КС-2, в связи с чем оснований для взыскания по ним оплаты не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания стоимости, отраженной в односторонних формах КС-2, не имеется.

Поправочные коэффициенты, предусмотренные правовыми актами, если они и подлежали применению к правоотношениями сторон, то подрядчик также должен был их применять, отражая в текущих формах КС-2; правовые акты в редакциях, принятых после завершения работ, к правоотношениям сторон не применимы.

П. 3.3. Договоров предусмотрено, что после получения по проектной документации объекта капитального строительства заказчик определяет расчетную цену Договора с учетом накладных расходов, сметной прибыли, среднегодового зимнего удорожания, индексов и коэффициентов.

Однако в деле нет положительного заключения госэкспертизы о достоверности определения сметной стоимости.

Следовательно, оснований для перерасчета стоимости, отраженной в двухсторонних формах КС-2, не имеется.

Также подрядчиком не представлено доказательств реального выполнения им спорных работ согласно наименованиям, объемам, заявленным в спорных односторонних формах КС-2.

В спорных односторонних Актах КС-2 поименованы в т.ч. скрытые работы и затраты (материалы).

Однако в отношении спорных работ подрядчиком не представлено подписанных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных съем к ним, или доказательств вызова заказчика на освидетельствование указанных работ; не представлены справки о лабораторных исследованиях использованных в работе строительных растворов, не представлены доказательства передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации по односторонним Актам КС-2.

Заказчик указывает, что по спорным скрытым работам подрядчик не предъявлял заказчику исполнительную документацию и не вызывал заказчика на освидетельствование скрытых работ.

Заказчик указывает, что спорные работы, по которым заказчиком и подрядчиком не подписаны Акты КС-2, также не приняты у заказчика вышестоящим заказчиком ГУП "Московский метрополитен".

Вышестоящим заказчиком ГУП "Московский метрополитен" также не подтвердил принятие у заказчика тех спорных работ, по которым подрядчик требует взыскания с заказчика стоимости по односторонним Актам КС-2.

Вышестоящий заказчик ГУП "Московский метрополитен" указывает (т. 74 л.д. 100-101), что строительно-монтажные работы по 2-му этапу строительства электродепо "Солнцево" в полном объеме не выполнены; после того, как были расторгнуты Договоры с подрядчиком АО "Мосотделстрой N 1", вышестоящий заказчик ГУП "Московский метрополитен" и заказчик АО "Мосинжпроект" издали совместные Приказы (т. 74 л.д. 102-132) об исполнении гарантийных обязательств, которыми устранить замечания рабочих комиссий поручено иным субподрядчикам (в частности, устранение замечаний в отношении здания эксплуатационного персонала с мастерскими и постом электрической централизации электродепо "Солнцево" (2 этап) поручено ООО "Капитал проект" (т. 74 л.д. 102-112).

По спорным односторонним Актам КС-2 в материалах дела отсутствуют Акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы к ним, подписанные если не заказчиком/ вышестоящим заказчиком, то строительным контролем, авторским надзором кого-либо из заказчиков.

По спорным односторонним Актам КС-2 суд апелляционной инстанции предлагал подрядчику представить в материалы дела исполнительные схемы к Актам освидетельствования скрытых работ, в т.ч. не подписанные никем из заказчиков, но составленные подрядчиком или его нижестоящими подрядчиками, отражающие сведения о проектной документации, по которой выполнялись работы, интервалах/ отметках, на которых выполнялись работы, в подтверждение самого факта, что таковые работы вообще выполнялись, и их индивидуализации, в т.ч. отграничения от работ, выполнявшихся иными лицами.

Однако и таких документов подрядчиком в материалы дела не представлено.

В т.ч. предложенные документы отсутствуют среди представленных субподрядчиком ООО "Производственносервисное предприятие "Энергомаш" доказательств (тома дела 75-84).

В т.ч. по указанным причинам судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства подрядчика о проведении по делу судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции в связи с заявленным подрядчиком ходатайством о проведении по делу экспертизы неоднократно предлагал лицам, участвующим в деле, представить письменные объяснения, в которых

1) указать предложения по порядку экспертного исследования спорных скрытых работ и затрат, в т.ч. указать оборудование/ приборы, которыми предлагается выявить скрыты объемы работ и затрат, определить элементы скрытых конструкций, состав скрытых материалов

а) неразрушающим методом (ультрозвуковой, рентгеновский, др.) и

б) разрушающим методом (посредством вскрытия конструкций, изъятия кернов, др. и исследований их физико-химических свойств (состав, прочность, др.)), для чего в т.ч. со ссылкой на проектную/ рабочую документацию указать оси и координаты элементов, конструкций, где предполагается исследовать скрытые работы/ материалы тем или иным методом, и

2) представить письменные согласия кандидатур экспертов на проведение экспертизы вышеуказанными методами, с учетом вскрытий и последующего приведения в первоначальное положение, лабораторных исследований.

Однако от кандидатур экспертов не представлено согласий провести исследование, с описанием методов, позволяющих исследовать скрытые работы и затраты, в т.ч. обеспечить их вскрытие и последующее приведение в первоначальное положение, представлено не было.

Кроме того, в отсутствие Актов освидетельствования скрытых работ подрядчик не обосновал методик, позволяющих индивидуализировать спорные работы подрядчика среди работ, выполнявшихся на объекте иными подрядчиками (подрядчику/ субподрядчик было поручено выполнение работ по 120 шифрам против общего объема работ по 800 шифрам).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о недоказанности соответствия действительности сведений, отраженных в односторонних формах КС-2, в связи с чем оснований для взыскания по ним оплаты не имеется.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требований подрядчика и отказе в их удовлетворении.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2022 г. по делу N А40-269545/2021 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении исковых требований оказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Новикова Е.М.