Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 г. N 06АП-4573/23 по делу N А04-9764/2022

г. Хабаровск

26 сентября 2023 г.

А04-9764/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Брагиной Т.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шутенко В.М.

в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Белогорск"

на решение от 30.06.2023

по делу N А04-9764/2022

Арбитражного суда Амурской области

по иску муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Белогорск" (ОГРН 1082804000498, ИНН 2804013532)

к обществу с ограниченной ответственностью "Белогорскремстройсервис" (ОГРН 1122804000505, ИНН 2804015378)

о взыскании 283 205 руб. 48 коп.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Белогорск" (далее - истец, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Белогорскремстройсервис" (далее - ответчик, Общество) о взыскании по муниципальному контракту N Ф.2021.0096 от 09.06.2021 на выполнение работ по ремонту участка ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина:

- неустойки (пени) за несвоевременное исполнение обязательств (нарушение срока выполнения работ) в размере 264 957 руб. 58 коп.. (согласно расчету за период с 02.10.2021 по 10.11.2021);

- штрафа за несвоевременное исполнение обязательств (нарушение срока предоставления гарантийных обязательств по контракту) в размере 5 000 руб.

Определением суда от 29.12.2022 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьей 228 АПК РФ.

26.01.2023 от ответчика поступило встречное исковое заявление - просит суд взыскать с Учреждения в качестве неосновательного обогащения стоимость выполненных дополнительных работ в размере 1 172 443 руб.

Встречные исковые требования обоснованы тем, что при согласовании в рамках муниципального контракта N Ф.2021.0096 от 09.06.2021 земляных работ для устройства колодцев было обнаружено большое количество проходящих коммуникаций кабельных систем непосредственно в местах планируемых для устройства дождеприемных, дренажных колодцев и труб. В связи с чем, подрядчик просил исключить из сметного расчета стоимость данных работ, а взамен включить дополнительные работы (по увеличению объема устройства выравнивающего слоя и асфальтобетонной смеси) на сумму 1 172 443 руб. (письмо от 14.09.2021 N 95/21). Письмом от 28.09.2021 г. исх. N 106/21 подрядчик напомнил о том, что на вышеуказанное письмо не получено ответа и что выполнение данного вида работ приостановлено. Устное согласование об исключении дождеприемных, дренажных колодцев, труб и включению дополнительных работ по увеличению объема устройства выравнивающего слоя и асфальтобетонной смеси было получено после окончания срока выполнения работ в рамках контракта, т.е. после 01.10.2021. В свою очередь, соглашением о расторжении контракта от 29.12.2021 Учреждение исключило из объема работ устройство дождеприемных, дренажных колодцев и труб, но при этом, отказало включить в объем контракта дополнительно выполненные работы и произвести их оплату.

Определением от 09.03.2023 судом принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Белогорскремстройсервис" к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Белогорск" о взыскании 1 172 443 руб.; суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

В заседании 29.03.2023 истец на иске настаивал, представил возражения на встречное исковое заявление, в которых указал, что порядок внесения изменений в контракт урегулирован в разделе 16 контракта и предусматривает подписание дополнительного соглашения в случае изменения объема работ. Такого соглашения сторонами не подписано, однако подрядчик, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в контракте, приступил к их выполнению в отсутствие необходимого соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, что противоречит положениям статьи 743 ГК РФ. Доказательств необходимости немедленных действий по выполнению дополнительных работ не представлено. Поскольку выполнение работ без внесенных в установленном порядке изменений в контракт в случаях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ и контрактом, свидетельствует о том, что подрядчик не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства, в материалы дела не представлены надлежащие доказательств согласования дополнительных работ с заказчиком и соблюдения подрядчиком требований статьи 743 ГК РФ, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения иска.

Определением суда от 11.04.2023 удовлетворено ходатайство ответчика и по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту - индивидуальному предпринимателю Фролову Игорю Николаевичу (ОГРНИП 310280110300096, ИНН 280128400658; 675000 г. Благовещенск ул. Горького 240/3 оф. 6).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Выполнялись ли ООО "Белогорскремстройсервис" в рамках муниципального контракта N Ф.2021.0096 от 09.06.2021 на выполнение работ по ремонту участка ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина (далее Контракт) дополнительные работы:

1.1.1. По увеличению объема устройства выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси c применением укладчиков асфальтобетона для обеспечения водоотведения на участке дороги, расположенной между въездом во двор дома N 61 по ул. Ленина и заездом на ул.Садовая площадью 82 кв. м.; на участке дороги, расположенной на парковке ФНС N 3 по ул. Ленина, д. 57 площадью 150 кв.м.

1.1.2. По устройству покрытия подъездов к детскому саду N 200 по ул. Ленина 16, площадью 22 кв.м. и 25 кв.м; въезда во двор дома N 61 по ул. Ленина площадью 32 кв. м.; подъезда к дому N 57 по ул. Ленина площадью 107 кв.м., заезда на пер. Товарный площадью 88 кв. м съездов на ул. Партизанская с ул. Ленина направо площадью 278 кв. м., налево площадью 68 кв. м.

При положительном ответе на вопросы 1.1. определить:

1.2. Соответствуют ли объем и стоимость выполненных дополнительных работ, указанных в:

- п. 1.1.1 локальному сметным расчетам N 7 на сумму 395 697 руб. и акту выполненных работ N 2 от 17.11.2021 г.;

- п. 1.1.2 локальному сметному расчету N 7 на сумму 776 746 руб. и акту выполненных работ N 3 от 17.11.2021 г.

В случае несоответствия выполненных дополнительных работ, указанных в актах выполненных работ от 17.11.2021 N N 2,3, определить объемы и фактическую стоимость выполненных дополнительных работ по Контракту.

1.3. Являлись ли дополнительные работы, указанные в п. 1.1.1 и 1.1.2. необходимыми для завершения работ, предусмотренных Контрактом? Грозило ли невыполнение работ, предусмотренных п. 1.1.1 годности и прочности результата выполняемой работы, в случае образования застоя воды на указанных участках дорог? Грозило ли невыполнение работ, предусмотренных п. 1.1.2 годности и прочности результата выполняемой работы, в случае эксплуатации участка дороги с учетом движения транспортных средств с ул. Ленина по непокрытым участкам въездов, съездов, подъездов и заездов? Могло ли невыполнение дополнительных работ без согласия истца (заказчика) привести к гибели или повреждению объекта строительства? Результат выполненных дополнительных работ, указанных в п. 1.1.1, 1.1.2 представляют собой потребительскую ценность для истца (заказчика)?

Судом эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, установлен срок проведения экспертизы до 19.05.2023 и размер вознаграждения эксперта - 63 000 руб., в связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено (п. 1 ст. 144 АПК РФ).

Определением суда от 24.05.2023 удовлетворено ходатайство эксперта, срок проведения экспертизы продлен до 05.06.2023, судебное заседание по вопросу возобновления производства по делу назначено на 08.06.2023 года на 11 час. 00 мин.

05.06.2023 в суд поступило экспертное заключение, в связи с чем, производство по делу возобновлено (Определение от 08.06.2023).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 30.06.2023 в удовлетворении первоначальных уточненных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания задолженности в размере 8 256 079 руб. 15 коп. и принять по делу новый судебный акт.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении встречного иска отказать, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

Считает решение суда не законным и подлежащим отмене.

Указывает, что в соответствии с Правилами N 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме.

Согласно пункту 2 Правил N 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней} осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами.

В рассматриваемом случае, 20.08.2021 дополнительным соглашением стороны изменили (увеличили) объемы выполняемых работ и цену контракта.

Кроме того, соглашением о расторжении муниципального контракта от 29.12.2021 стороны пришли к соглашению о приемке и оплате фактически меньшего объема работ, которые были предусмотрены условиями муниципального контракта. Соответственно выводы суда о списании неустойки по контракту является ошибочными.

Более того подрядчик, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в контракте, приступил к их выполнению в отсутствие необходимого соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, что противоречит положениям статьи 743 ГК РФ.

Доказательств необходимости немедленных действий по выполнению дополнительных работ не представлено.

Факт выполнения дополнительных работ, их технологическая связанность с основными работами и необходимость их выполнения для завершения работ по контракту не влечет безусловную оплату таких работ и не исключает установленный законом или контрактом порядок согласования дополнительных работ.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 19.09.2023.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонило, решение считают законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

В порядке статьи 156 АПК РФ рассматривает жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, 09.06.2021 между МКУ "Управление ЖКХ Администрации г. Белогорск" (заказчик) и ООО "Белогорскремстройсервис" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N Ф.2021.0096 на выполнение работ по ремонту ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина.

В соответствии с условиями контракта, подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по ремонту ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина (далее - работы) в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта, а Заказчик обязуется осуществить приемку выполненных работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Цена контракта составляет 26 332 620 руб. (пункт 3.1 контракта).

20.08.2021 соглашением о внесении изменений в муниципальный контракт N Ф.2021.0096 от 09.06.2021 внесены изменения - в связи с увеличением объема выполняемых работ изменилась цена контракта и составила 27 668 201 руб.

Согласно условиям муниципального контракта общий срок выполнения работ: со дня заключения контракта по 01.10.2021 (пункт 4.1 контракта).

По условиям пункта 8.2 контракта, в день окончания выполнения работ Подрядчик осуществляет сдачу выполненных работ с подписанием акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), акта приемки законченных работ (по форме согласно Приложению N 4 к контракту).

Выполненные работы приняты заказчиком 12.11.2021.

Согласно соглашению о расторжении муниципального контракта от 09.06.2021 N Ф. 2021.0096 на выполнение работ по ремонту ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина от 29.12.2021, на момент расторжения контракта подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на сумму 26 495 758 руб.

В соответствии с пунктом 10.3.1 контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 10.3.2 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных Подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

За несвоевременное исполнение обязательств по контракту подрядчику начислена пеня (неустойка) в размере 264 957 руб. 58 коп. за период с 02.10.2021 по 10.11.2021.

Кроме того, пунктом 15.2 контракта предусмотрено, что исполнение контакта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется Подрядчиком самостоятельно.

Срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае изменения контракта (пункт 15.3 контракта).

Пунктом 10.3.6 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения (при наличии в контракте таких обязательств), размер штрафа составляет 5 000 руб.

Подрядчиком представлена банковская гарантия со сроком действия до 01.11.2021 включительно.

В связи с тем, что работы по контракту в установленный срок не сданы и не приняты, представленная банковская гарантия перестала обеспечивать исполнение обязательства Подрядчиком, что являлось основанием для предоставления нового обеспечения.

Вместе с тем новое обеспечение подрядчиком не представлено, что является нарушением условий контракта.

30.12.2021 МКУ "Управление ЖКХ Администрации г. Белогорск" направило ответчику претензию N 1-8-5191 с требованием об оплате пени (неустойки) за несвоевременное исполнение обязательств по контракту, штрафа за непредставление банковской гарантии.

Поскольку до настоящего времени претензия оставлена без удовлетворения, Учреждение обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение встречных исковых требований в части взыскания стоимости дополнительных работ и отказ в удовлетворении первоначальных требований о взыскании неустойки послужили основанием для принесения истцом апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Принимая во внимание, что между сторонами возникли разногласия по объему и стоимости фактически выполненных дополнительных работ, Арбитражный суд Амурской области, руководствуясь статьей 82 АПК РФ, определением от 11.04.2023 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Фролову Игорю Николаевичу.

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Выполнялись ли ООО "Белогорскремстройсервис" в рамках муниципального контракта N Ф.2021.0096 от 09.06.2021 на выполнение работ по ремонту участка ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина (далее Контракт) дополнительные работы:

1.1.1. По увеличению объема устройства выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси c применением укладчиков асфальтобетона для обеспечения водоотведения на участке дороги, расположенной между въездом во двор дома N 61 по ул. Ленина и заездом на ул.Садовая площадью 82 кв. м.; на участке дороги, расположенной на парковке ФНС N 3 по ул. Ленина, д. 57 площадью 150 кв.м.

1.1.2. По устройству покрытия подъездов к детскому саду N 200 по ул. Ленина 16, площадью 22 кв.м. и 25 кв.м; въезда во двор дома N 61 по ул. Ленина площадью 32 кв. м.; подъезда к дому N 57 по ул. Ленина площадью 107 кв.м., заезда на пер. Товарный площадью 88 кв. м съездов на ул. Партизанская с ул. Ленина направо площадью 278 кв. м., налево площадью 68 кв. м.

При положительном ответе на вопросы 1.1. определить:

1.2. Соответствуют ли объем и стоимость выполненных дополнительных работ, указанных в:

- п. 1.1.1 локальному сметным расчетам N 7 на сумму 395 697 руб. и акту выполненных работ N 2 от 17.11.2021 г.;

- п. 1.1.2 локальному сметному расчету N 7 на сумму 776 746 руб. и акту выполненных работ N 3 от 17.11.2021 г.

В случае несоответствия выполненных дополнительных работ, указанных в актах выполненных работ от 17.11.2021 N N 2,3, определить объемы и фактическую стоимость выполненных дополнительных работ по Контракту.

1.3. Являлись ли дополнительные работы, указанные в п. 1.1.1 и 1.1.2. необходимыми для завершения работ, предусмотренных Контрактом? Грозило ли невыполнение работ, предусмотренных п. 1.1.1 годности и прочности результата выполняемой работы, в случае образования застоя воды на указанных участках дорог? Грозило ли невыполнение работ, предусмотренных п. 1.1.2 годности и прочности результата выполняемой работы, в случае эксплуатации участка дороги с учетом движения транспортных средств с ул. Ленина по непокрытым участкам въездов, съездов, подъездов и заездов? Могло ли невыполнение дополнительных работ без согласия истца (заказчика) привести к гибели или повреждению объекта строительства? Результат выполненных дополнительных работ, указанных в п. 1.1.1, 1.1.2 представляют собой потребительскую ценность для истца (заказчика)?

По результатам проведенной экспертизы, судом получено экспертное заключение N 2618 от 01.06.2023, в котором эксперт при ответе на поставленные перед ним вопросы, пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос N 1.1: Дополнительные работы в рамках муниципального контракта N Ф.2021.0096 от.406.2021 на выполнение работ по ремонту участка ул. Ленина от ул. Партизанская до ул. Гагарина по увеличению объема устройства выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона для обеспечения водоотведения на участке дороги, расположенной между въездом во двор дома N 61 по ул. Ленина и заездом на ул. Садовая площадью 82 кв. м.; на участке дороги, расположенной на парковке ФНС N 3 по ул. Ленина, д. 57 площадью 150 кв.м. выполнялись.

По устройству покрытия подъезда к детскому саду (школе) N 200 по ул. Ленина 16, площадью 1: кв. м; въезда во двор дома N 61 по ул. Ленина площадью 32 кв. м.; подъезда к дому N 57 по ул. Ленина площадью 107 кв.м., заезда на пер. Товарный площадью 88 кв. м съездов на ул. Партизанская с ул. Ленина направо площадью 278 кв. м., налево площадью 68 кв. м. выполнялись. По устройству покрытия подъезда к детскому саду (школе) N 200 по ул. Ленина 16, площадью 22 кв.м. не выполнялись.

Ответ на вопрос N 1.2: Объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ, указанных в локальном сметном расчете N 7 на сумму 395 697 руб. и акту выполненных работ N 2 от 17.11.2021 г. а также в локальном сметном расчете N 7 на сумму 776 746 руб. и акту выполненных работ N 3 от 17.11.2021 г. соответствуют.

Ответ на вопрос N 1.3: При отсутствии дождевой канализации дополнительные работы по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси для обеспечения водоотведения являются необходимыми.

Без устройства съездов, въездов, подъездов и заездов образуется перепад высот проезжей части и прилегающей территории в результате чего происходит повреждение ходовой части автотранспортных средств, а также сколы (сегрегация) края дорожного полотна, т.е. повреждение объекта строительства.

Результат выполненных дополнительных работ, указанных в п. 1.1.1, 1.1.2 представляет собой (имеет) потребительскую ценность для истца (заказчика), так как устранен застой воды на проезжей части и предотвращено повреждение дорожного полотна.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ и статьей 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Оценив представленное в материалы дела заключение N 2618 от 01.06.2023, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанное заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречия в выводах экспертов, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют, эксперты были надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Учитывая изложенное, заключение эксперта в силу статьи 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ является надлежащим доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ).

Возражая против удовлетворения встречного иска Учреждение указывает на отсутствие согласования дополнительных работ.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший вышеуказанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснено, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Исходя из заявленных исковых требований, доводов и возражений сторон, а также подлежащих применению норм материального права, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные пунктом 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ.

При этом по смыслу положений статьи 743 ГК РФ подрядчик должен доказать необходимость именно немедленных действий в интересах заказчика, то есть срочный характер таких действий, не позволяющих своевременно получить от заказчика ответа на свое сообщение, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ.

Несмотря на указанные положения ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, дополнительное соглашение между сторонами на выполнение дополнительных работ не заключалось.

Как установлено судом, при согласовании земляных работ для устройства колодцев было обнаружено большое количество проходящих коммуникаций кабельных систем непосредственно в местах планируемых для устройства дождеприемных, дренажных колодцев и труб, а именно: АО "ДРСК" СП "Центральные электрические сети", Амурский филиал ТЦТЭТ, Коммуникации восковой части 52138, РЦС-3 (ОАО "РЖД"), которые запретили производство работ в охранной зоне, ПАО "Ростелеком", которые выдали предупреждение об обязательном получении разрешения на земляные работы.

В связи с вышеизложенным, ООО "Белогорскремстройсервис" просило заказчика исключить из сметного расчета стоимость устройства дождеприемных, дренажных колодцев и труб, а взамен увеличить объем устройства выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси и применением укладчиков асфальтобетона для обеспечения водоотведения на соседние улицы (на которых имеется устройство дождеприемных, дренажных колодцев и труб) с учетом образовавшегося уклона из-за дополнительного объема выравнивающего слоя асфальта на сумму 395 697 руб. Также для покрытия съездов, которые не были учтены в техническом задании, но при ремонте участка слой асфальта увеличил общую высоту дороги, как следствие подъезды к д. саду N 200, въезд во двор дома N 61, заезд на пер. Товарный, подъезд к дому N 57, съезды на ул. Партизанская необходимо было выровнять, чтобы не повредить уложенное асфальтное покрытие и обеспечить безопасность дорожного движения на сумму 776 746 руб. Указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства Учреждением не оспорены.

Со слов ответчика, устное согласование об исключении дождеприемных, дренажных колодцев, труб и включению дополнительных работ по увеличению объема устройства выравнивающего слоя и асфальтобетонной смеси было получено после окончания срока выполнения работ в рамках контракта, т.е. после 01.10.2021. В свою очередь, соглашением о расторжении контракта от 29.12.2021 заказчик исключил из объема работ устройство дождеприемных, дренажных колодцев и труб, но при этом, отказал подрядчику включить в объем контракта дополнительно выполненные работы.

Исходя из содержания пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В данном случае выполненные исполнителем дополнительные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, имеют для заказчика потребительскую ценность.

Спорные дополнительные работы являлись безотлагательными и необходимыми для функционирования дороги. Без выполнения указанных дополнительных работ в рамках договора прочность, функциональность и долговечность объекта могла быть поставлена под угрозу.

Доказательств обратного и того, что исполнителем фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному договору работы, суду и в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

В данном случае выполнение дополнительных объемов работ истцом без заключения соответствующего соглашения к контракту не являлось нарушением, которое влечет за собой отказ в их оплате, поскольку истец действовал как разумный и добросовестный участник гражданского оборота;

При этом, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что выполнение дополнительных работ не увеличило сумму муниципального контракта. При констатации заказчиком факта выполнения работ на сумму 26 495 758 руб. при цене контракта на сумму 27 668 201 руб., ответчик просит взыскать 1 172 443 руб., что фактически составляет разницу между ценой контракта и суммой оплаченных работ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал спорную задолженность.

В свою очередь истцом заявлено о взыскании неустойки за период с 02.10.2021 по 10.11.2021. в размере 264 957 руб. 58 коп. и штрафа в размере 5 000 руб.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно частям 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Условие о начислении пени и штрафа сторонами согласовано в пунктах 10.3.2 и 10.3.6 контракта.

В соответствии с пунктом 9.1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить случаи и порядок списания начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2 Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 (далее - Правила), списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами;

б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции;

в) в 2021 и 2022 годах обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с существенным увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, повлекшем невозможность исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

г) обязательства не были исполнены в полном объеме по причине возникновения при исполнении контракта не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения без изменения условий, в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) с введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера).

В соответствии с пунктом 3 Правил, списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в следующих случае и порядке:

а) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "в" - "д" настоящего пункта;

б) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней), за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "в" - "д" настоящего пункта;

в) если неуплаченные неустойки (штрафы, пени) начислены вследствие неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

д) если неуплаченные неустойки (штрафы, пени) начислены вследствие неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Как установлено судом первой инстанции, размер обоснованной неустойки составил 269 957 руб. 58 коп., который не превышает условие, предусмотренное абзацем "а" пункта 3 Постановления N 783.

Кроме того, из материалов дела следует, что дополнительным соглашением от 20.08.2021 сторонами изменялась цена контракта, а дополнительным соглашением 29.12.2021 контракт был расторгнут.

Согласно применимым к рассматриваемому спору разъяснениям, содержащимся в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание или предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с частью 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе является обязанностью заказчика, в связи с чем суд обязан проверить соблюдение им требований указанной нормы. Несовершение заказчиком действий по сверке задолженности с исполнителем не может служить основанием для неприменения правил о списании или предоставлении отсрочки.

Осуществление списания начисленных сумм неустоек, как одна из мер поддержки поставщиков, является обязанностью заказчика, а не его правом.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки (Определение ВС РФ N 303-ЭС17-1652 от 14.08.2017).

Согласно подпункту "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции Закона N 44-ФЗ, действовавшей в спорный период), изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия; при этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта

В соответствии с пунктом 3.11 контракта заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работы при изменении потребности в работе, на выполнение которой заключен контракт.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы.

Соглашение от 20.08.2021 заключено в соответствии пунктом 3.11 контракта по соглашению сторон, при этом его заключение не повлекло изменения первоначальной цены контракта более чем на 10 %, что в силу подпункта "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ не является изменением существенных условий контракта.

Соглашением 29.12.2021 контракт расторгнут.

Однако согласно материалам дела все работы по контракту выполнены, цель заключения контракта достигнута.

Довод апеллянта о неправомерности применения судом первой инстанции положений Постановления N 783, апелляционным судом отклоняется в связи со следующим.

В подпункте "а" пункта 5 Правил N 783 указано, что при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является: в случае, предусмотренном подпунктом "а" пункта 3 настоящих Правил, - исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения дела представлены акты приемки выполненных работ заказчиком, которыми подтвержден факт нарушения срока выполнения работ.

Принимая во внимание, что обязательства по контракту исполнены ответчиком в полном объеме в 2021 году, начисленная истцом неустойка не превышает 5% цены контракта, исключения, установленные пунктом 2, подпунктами "в" - "д" пункта 3 Правил N 783, отсутствуют, у истца имелись основания для списания неустойки.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальныхисковых требований.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции распределяются согласно статье 110 АПК РФ. С учетом того, что заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не распределяются..

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 30.06.2023 по делу N А04-9764/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Т.Г. Брагина М.О. Волкова