Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2023 г. N 09АП-46963/23 по делу N А40-12398/2023

г. Москва

25 сентября 2023 г.

Дело N А40-12398/23

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Битунова"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2023 по делу N А40-12398/23

по заявлению ООО "Битунова"

к Федеральной таможенной службе

о признании незаконными решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Бурова Т.М. по доверенности от 30.12.2022, Никитаева Г.А. по доверенности от 21.10.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Битунова" (далее - Заявитель, ООО "Битунова", Общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной таможенной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФТС, таможенный орган) о признании незаконным решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара в соответствии ТН ВЭД ЕАС от 20.10.2022 N RU/10000000/201022/0011/РП принятые Управлением товарной номенклатуры Федеральной таможенной службы, как не соответствующие таможенному законодательству Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2023 в удовлетворении заявления ООО "Битунова" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Битунова" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Представители ФТС возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Битунова", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей ФТС, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что с целью оптимизации процедуры таможенного оформления экспортируемого товара, устранении ошибок в его классификации заявитель в соответствии со статьей 21 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза обратился за оформлением предварительного решения по классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС.

По итогам рассмотрения заявления ООО "Битунова" таможенным органом было принято предварительное решение о классификации в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза от 24.01.2020 N RU/10000000/240120/0017/01.

Согласно указанному предварительному решению о классификации товара, полимерно модифицированный битум марки РтВ 45/80-65 по EN 14023:2010 представляет собой битумную смесь, приготовленную на основе битумного компаунда (смесь вязких нефтяных дорожных битумов, битумов нефтяных дорожных улучшенных, гудронов нефтяных и др.) с введением модификаторов (блокполимер типа СБС), пластификаторов (жидкие продукты переработки нефти), адгезионных добавок (ПАВ), сшивающих агентов, антиоксидантов.

Указанный товар при применении основного правила интерпретации 1 ТН ВЭД ЕАЭС был отнесен к коду товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС - 2715 00 000 0. Срок действия предварительного решения о классификации товара до 24.01.2025 г.

Одновременно с получение указанного предварительного решения Заявителем также получались и иные предварительные решения на полимерно модифицированный битумы других марок. Разница между марками битума состояла в процентных соотношениях различных элементов, входящих в ее состав.

Управлением товарной номенклатуры ФТС России 20.10.2022 было принято решение о прекращении действия предварительных решений о классификации товара.N RU/10000000/201022/0011/РП.

По данному решению с 24.01.2020 было прекращено действие предварительного решения о классификации товара от 24.01.2020 N RU/10000000/240120/0017/01 в отношении товара "Полимерно модифицированный битум марки РтВ 45/80-65 по EN 14023:2010".

Письмо о направлении решения датировано 21.10.2022 N 06-72/60187/.

Как следует из теста оспариваемого решения причиной для его принятия послужило то, что, по мнению таможенного органа, установлено, что заявитель для принятия предварительного решения о классификации товара представил документы, содержащие недостоверные и (или) неполные сведения, подложные документы либо недостоверные и (или) неполные сведения.

По мнению Заявителя, решение Таможенного органа о прекращении действия предварительного решения о классификации товара принято с нарушением положений действующего законодательства и подлежит отмене.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявления, обоснованно руководствовался следующим.

Как установлено материалами настоящего дела, в ФТС России поступило заявление Общества о принятии предварительных решений. Заявление подано Обществом на 18 марок товара "Полимерно-модифицированный битум марки по EN 14023:2010".

К заявлению Общество приложило следующие копии документов.

В результате рассмотрения указанных документов, товар был отнесен таможенным органом к смесям битумным на основе нефтяного битума товарной позиции 2715 00 000 0 единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС), и в соответствии с Административным регламентом принято предварительное решение N RU/10000000/240120/0017/01 на товар "Полимерно-модифицированный битум марки РтВ 45/80-65 по EN 14023:2010", описание товара в предварительном решении "Товар представляет собой битумную смесь, приготовленную на основе битумного компаунда (смесь вязких нефтяных дорожных битумов, битумов нефтяных дорожных улучшенных, гудронов нефтяных и др.) введением модификаторов (блоксополимер типа СБС), пластификаторов (жидкие продукты переработки нефти), адгезионных добавок (ПАВ), сшивающих агентов, антиоксидантов. Состав: битумный компаунд - 72,1-98,2 мас.% (фактически 90,15 мас.%), модификатор - 0,5-10,0 мас.% (фактически 4,0 мас.%), пластификатор - 1,0-15,0 мас.% (фактически 5,0 мас.%), сшивающий агент - 0,1-0,6 мас.% (фактически 0,15 мас.%), адгезионные добавки - 0,1-1,5 мас.% (фактически 0,6 мас.%), антиоксидант - 0,1-0,8 мас.% (фактически 0,1 мас.%). Товар обладает следующими физико-химическими характеристиками: пенетрация иглой при 25°С - 45-80 (фактически 60); температура размягчения по кольцу и шару - не ниже 65°С (фактически 81°С); усилие при растяжении, определяемое с помощью дуктилометра (когезия) при 5°С - не менее 3 Дж/см3 (фактически 3,4 Дж/см3); эластичность при 25°С - 90%.

Товар применяется при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов, аэродромов и других поверхностях стационарных объектов".

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10 Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 08.09.2020 N 770, Управление осуществляет экспертно-исследовательское обеспечение потребностей таможенных органов при осуществлении таможенного контроля в проведении экспертиз и исследований товаров, транспортных средств, документов, а также других объектов, перемещаемых через таможенную границу Евразийского экономического союза.

В соответствии со статьей 338 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) в качестве меры, обеспечивающей проведение таможенного контроля, таможенный орган вправе назначать проведение таможенной экспертизы.

Согласно статье 388 ТК ЕАЭС)таможенная экспертиза - исследования и испытания, проводимые таможенными экспертами (экспертами) с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы. Задачей таможенной экспертизы является проверка достоверности заявленных сведений о товаре посредством ответа на вопросы, поставленные в решении о назначении таможенной экспертизы.

Предметом идентификационной экспертизы является идентификация продукта по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС). При перемещении товаров через таможенную границу ЕАЭС был осуществлен отбор проб и проведена таможенная экспертиза товара, на который было выдано данное предварительное решение.

По результатам проведенных исследований в заключении таможенного эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления от 22.09.2022 N 12411001/0018671 (далее соответственно - заключение, ЦЭКТУ) были сделаны выводы о том, что исследованная проба товара с наименованием "Полимерно-модифицированный битум марки РтВ 45/80-55 по EN 14023:2010":

- в составе исследованной пробы содержится полимерная добавка - бутадиенстирольный сополимер;

- исследуемая проба не содержит в своем составе растворитель/разжижитель и неорганический наполнитель; - пенетрация (метод иглы) пробы при 25°С по методу EN 1426, составила значение менее 400 (фактически 78);

- определить плотность пробы при 70°С по методу ISO 12185 технически не представляется возможным. Плотность пробы при 70°С по РОСТ 32183 составила значение 0,974 г/см3;

- температура застывания по методу ASTM D 938 составила значение более + 100°С;

- исследованная проба не содержит в своем составе растворителей, разжижителей, неорганических наполнителей, в связи с чем не относится к битумным смесям;

- исследованная проба представляет собой полимерно-битумное вяжущее - нефтяной битум, модифицированный полимером (сополимером стирола с бутадиеном).

Классификация товаров осуществляется в соответствии с Основными правилами интерпретации (далее - ОПИ) ТН ВЭД, которые применяются последовательно.

Положением о порядке применения ТН ВЭД ЕАЭС при классификации товаров определено, что ОПИ "предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определённой классификационной группировке, кодируемой на определенном уровне, применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь, ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2 (и так далее)".

В соответствии с ОПИ 1 для юридических целей классификация товаров в соответствии с ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с последующими ОПИ.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиции номенклатуры.

Для исключения сомнений и спорных ситуаций также возможно использовать Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащие толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции номенклатуры.

Пояснениями к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС определено, что состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

1. Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см); в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители.

2. Битумные продукты данной товарной позиции, используемые для дорожных покрытий, делятся на две основные категории:

а) асфальтовые и битумные смеси для дорожных покрытий - представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости,

б) водные эмульсии - это продукты, полученные эмульгированием битумов с водой.

В соответствии с заключением исследованная проба не содержит в своем составе растворителей, разжижителей, неорганических наполнителей, в связи с чем не относится к битумным смесям. Проба спорного товара была исследована комплексом методов с применением современного оборудования, действующих стандартов (ГОСТ, ASTM) и данных научнотехнической литературы.

Результаты проведенного исследования позволили идентифицировать пробы спорного товара как "нефтяной битум (остаточный продукт перегонки нефти), модифицированный стиролсодержащим полимером (типа стирол-бутадиен-стирол)".

Довод Общества о нарушении порядка отбора проб и образцов товара по решению таможенного органа о проведении таможенных экспертизы правильно признан судом первой инстанции несостоятельным ввиду следующего.

Согласно акту отбора проб и (или) образцов товаров от 17.08.2022 N 10013220/170822/000040 (ДТ N 10006060/250722/3069431) отбор производился в присутствии представителя ООО "Битуновап" Абрамяна Владимира Семеновича.

Также в графе VI указанного акта Абрамян B.C. подтвердил своей подписью, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет.

Таким образом, содержание акта отбора проб и (или) образцов товаров подтверждает, что Общество не только присутствовало при отборе проб товара, но и не имело никаких замечаний по составлению данных актов. Также копия акта была получена представителем Общества.

Таможенная экспертиза спорного товара была проведена таможенным экспертом с высшим образованием, аттестованным на право самостоятельного производства таможенных экспертиз по экспертной специальности "экспертиза объектов (товаров) органического происхождения" по экспертной специализации "исследование минерального топлива, нефти и продуктов их переработки".

Вышеуказанные сведения приведены в пункте 1 заключения таможенного эксперта.

Таможенная экспертиза была выполнена в соответствии с требованиями статьи 391 ТК ЕАЭС и приказа ФТС России от 17.01.2019 N 46 "Об утверждении формы заключения таможенного эксперта (эксперта) и порядка заполнения заключения таможенного эксперта (эксперта)".

Исследование пробы спорного товара было проведено таможенным экспертом в соответствии с требованиями действующих стандартов, перечень которых приведен в пункте 4 заключения таможенного эксперта.

Тексты методов ГОСТ 11504-73, ГОСТ 11512-65, ISO 2207, EN 1426 содержат информацию о необходимом к использованию лабораторном оборудовании.

Следовательно, при условии ссылки на данные методы полный список примененного экспертом лабораторного оборудования не указывается.

В части отнесения проб спорного товара к нефтяным битумам суд первой инстанции правильно указал следующее.

В соответствии с Пояснениями к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС битум нефтяной обычно получается в виде остатка от перегонки сырой нефти и имеет следующие характеристики:

1) температура застывания, определенная по методу ASTM D 938, эквивалентному методу ISO 2207, не ниже 30°С;

2) плотность не менее 0,942 г/смЗ при температуре 70 °С по методу EN ISO 12185;

3) пенетрация (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, менее 400.

Согласно Пояснениям к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям данной товарной позиции относятся: асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60 % или более из битума с растворителем; эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде; мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест.

В соответствии с Пояснениями к товарным позициям 2713 и 2715 ТН ВЭД ЕАЭС к битуму нефтяному относятся продукты переработки нефти, которые имеют определенные показатели (температуру застывания, плотность, пенетрацию). При этом к битумным смесям относят три категории продуктов: битумы с растворителями, битумные эмульсии (битум с водой), битумы с наполнителями в виде минеральных веществ (минеральные волокна (асбест, стекло).

Таким образом, в тексте Пояснений к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС исчерпывающе указано, какие типы продуктов в неё включаются, как и указан тип наполнителя - минеральные вещества, то есть неорганические наполнители.

Согласно проведенным таможенным экспертом исследованиям проба спорного товара представляет собой нефтяной битум, модифицированный полимером (сополимером стирола с бутадиеном). Прочих компонентов в составе проб, в том числе растворителей/разжижителей, минеральных наполнителей, не установлено. Модификация нефтяных битумов путем введения полимеров является одним из способов направленного изменения его эксплуатационных свойств в зависимости от цели применения и изменения свойств используемого сырья.

В терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера, в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является.

Согласно ГОСТ Р 52056-2003 "Вяжущие полимерно-битумные дорожные на основе блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол. Технические условия" стандарт распространяется на дорожные полимерно-битумные вяжущие материалы на основе вязких дорожных нефтяных битумов и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (далее - СБС).

Исходя из описания спорного товара "ПОЛИМЕРНОМОДИФИЦИРОВАННЫЙ БИТУМ МАРКИ РМВ 45/80-55 СООТВЕТСТВУЕТ ТРЕБОВАНИЯМ EN 14023-2010, ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ГОРЯЧУЮ ВЯЗКУЮ МАССУ, ТРЕБУЮЩУЮ ОСОБОЕ ТЕМПЕРАТУРНОЕ ХРАНЕНИЕ, НА ОСНОВЕ БИТУМНОГО КОМПАУНДА (88,65%), МОДИФИКАТОРА СБС-ПОЛИМЕРА (5,5%), И РАЗЛИЧНЫХ ДОБАВОК, ПРЕДНАЗН. ДЛЯ ИЗГОТОВ. ДОРОЖНЫХ ПОКРЫТИЙ", следует, что данный товар подходит под описание ГОСТ Р 52056 и является полимернобитумным вяжущим (далее - ПБВ).

Данный ГОСТ имеет ссылки на другие стандарты, среди этих стандартов есть ГОСТы, которые определяют характеристики ПБВ, такие как: ГОСТ 11501-78 "Битумы нефтяные. Метод определения глубины проникания иглы", ГОСТ 11505-75 "Битумы нефтяные. Метод определения растяжимости", ГОСТ 11506-73 "Битумы нефтяные. Метод определения температуры размягчения по кольцу и шару", ГОСТ 11507-78 "Битумы нефтяные. Метод определения температуры хрупкости по Фраасу", ГОСТ 11508-74 "Битумы нефтяные. Методы определения сцепления битума с мрамором и песком" и ГОСТ 18180-72 "Битумы нефтяные. Метод определения изменения массы после прогрева". Данные ГОСТ относятся к битумам нефтяным и распространяются только на битумы нефтяные.

Таким образом, в терминологии ГОСТ Р 52056 ПБВ является битумом нефтяным и не является битумной смесью.

В декларации на товар и заявлении в суд Общество называет товар "полимерно-модифицированный битум РтВ 45/80-55" и не называет его битумной смесью.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 392 ТК ЕАЭС в случае несогласия декларанта с результатами таможенной экспертизы, в том числе дополнительной, таможенным органом может быть назначена повторная таможенная экспертиза.

Вместе с тем, решение о назначении повторной таможенной экспертизы в отношении спорного товара не поступало.

Таким образом, полученные по результатам проведенной таможенной экспертизы сведения о составе товара не соответствуют сведениям о составе товара в предварительном решении и в представленных ООО "Битунова" заявлении на принятие предварительных решений и документах, в связи с чем не могут быть классифицированы кодом 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 26 ТК ЕАЭС было принято решение о прекращении действия предварительного решения от 20.10.2022 N RU/10000000/201022/0011/РП.

Прекращенное предварительное решение принято на основе сведений, представленных заявителем с заявлением об оказании государственной услуги. Пробы товара были отобраны при фактическом перемещении товара через таможенную границу ЕАЭС.

Согласно заключению таможенного эксперта товар был идентифицирован как модифицированный битум товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, а не как полимернобитумные смеси.

Как правильно указал суд первой инстанции, довод Заявителя об отсутствии оснований для принятия решения о прекращении действия предварительного решения основан на неверном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 ТК ЕАЭС по заявлению лиц таможенные органы могут осуществлять классификацию товаров до их таможенного декларирования путем принятия предварительных решений о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с пунктом 4 статьи 21 ТК ЕАЭС предварительные решения о классификации товаров применяются на территории государства-члена, таможенные органы которого приняли такие предварительные решения о классификации товаров, а в случае, предусмотренном абзацем вторым указанного пункта, - также на территориях иных государств-членов.

При таможенном декларировании товаров сведения о кодах товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС указываются в декларациях на товары в соответствии с принятыми предварительными решениями о классификации товаров.

Законодателем введен институт принятия предварительных решений по классификации в том случае, если организация не может самостоятельно определить код по ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно представленным ООО "Битунова" документам содержат сведения о компонентом составе, а именно о смеси вязких нефтяных дорожных битумов, блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол, пластификаторов, поверхностноактивных веществ, сшивающих агентов.

Однако, в ходе проведения таможенного контроля по декларациям на товары поданным ООО "Битумаст", в рамках подачи которых было представлено предварительное решение ФТС России по классификации товаров, таможенными экспертами было установлено, что спорный товар представляет собой лишь полимернобитумное вяжущее вещество - нефтяной битум, модифицированный полимером типа строл-бутадиен-стирол. Характеристики исследованной пробы товара не соответствуют характеристикам битумной смеси, согласно тексту пояснений к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии со статьей 19 ТК ЕАЭС ТН ВЭД ЕАЭС основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств. Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 утверждено Положение о порядке применения ТН ВЭД при классификации товаров.

Согласно пункту 5 указанного Решения Комиссии Таможенного союза основные правила интерпретации ТН ВЭД (ОПИ) предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне.

Согласно ОПИ 1 названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное. Правилом 6 ОПИ установлено, что для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Соответственно, выбор конкретного кода ТН ВЭД ЕАЭС основан на оценке признаков декларируемых товаров, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товарах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД ЕАЭС в соответствии с ОПИ.

Учитывая изложенное, для целей классификации товаров используются тексты товарных позиций, дающие наиболее полное описание товаров и отражающие наиболее полным образом его физические, химические особенности и область применения. При этом для целей правильного классифицирования товаров используются примечания к разделам или группам.

При классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС применяются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, которые одобрены и применяются согласно Рекомендации Коллегии ЕАЭК от 07.11.2017 N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности ЕАЭС".

Таким образом, при классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам, и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры. При этом при возникновении сомнений и спорных ситуаций не исключена возможность использования Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащих толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретных товаров к определенной позиции номенклатуры.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза", суд проверяет обоснованность классификационного решения, вынесенного таможенным органом, исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, руководствуясь Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пункта 6 статьи 21, пунктов 1 и 2 статьи 22 ТК ЕАЭС решениями Федеральной таможенной службы и Комиссии по классификации отдельных видов товаров, если такие решения относятся к спорному товару.

Для целей интерпретации положений ТН ВЭД судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов.

Исходя из положений ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную группу 27 входят топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные. В подсубпозицию 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС включаются "смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС относятся: (1) Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий. (2) Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий. (3) Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д. В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

В связи с изложенным в тексте пояснений к товарной позиции 2715 ТН ВЭД указаны, как типы продуктов, которые в нее включается, так и типы наполнителя - минеральные вещества, то есть неорганические наполнители.

Таким образом, битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД ЕАЭС при добавлении компонентов, поименованных в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды, жестких неорганических наполнителей.

Согласно Пояснениям к тому VI ТН ВЭД ЕАЭС состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

По данному критерию битумные смеси делятся на:

1. Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции; продукты, используемые для антикоррозионных покрытий; изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения. Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители. Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

2. Продукты, используемые для дорожных покрытий. Битумные продукты товарной позиции группы - используемые для дорожных покрытий, также делятся на две основные категории: асфальтовые смеси для дорожных покрытий; битумные смеси для дорожных покрытий. Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости. Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами". Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами". Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Назначение товара описано как "Предназначено для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и т.п.", то есть спорный товар предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов, следовательно, должен соответствовать описанию группы: "Битумные смеси для дорожных покрытий" - продукты на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

При этом, как было указано выше, согласно заключению таможенного эксперта в товаре отсутствует растворитель. Спорный товар не подпадает ни под одну из указанных категорий - не содержит растворители, минеральные вещества, такие как песок и асбест, не является эмульсией или суспензией. При совокупности изложенных нормативных положений и пояснений, описания и характеристик товара, исходя из пояснений к позиции 2715, содержащихся в томе 1 и томе 6 Пояснений к ТН ВЭД ЕАЭС, наличие в составе битума полимера не позволяет отнести вывозимый продукт в целях классификации по кодам ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям в случае, если он предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов.

Таким образом, для отнесения товара к битумным смесям он должен содержать растворители, различные наполнители или воду для использования в дорожных покрытиях, указанные в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Модификация нефтяных битумов путем введения синтетических бутадиенстирольных полимеров является не наполнителем, а модификатором, который распространяется в битуме в виде объемной решетки (матрицы), которая изменят свойство битума в каждой точке объема.

Данная позиция подтверждается судебной практикой (Определения ВС РФ от 26.07.2021 N 308-ЭС21-15474 по делу N А53-28634/2019, от 08.07.2021 N 308-ЭС21- 14125 по делу N А53-1516/2020, от 08.07.2021 N 308-ЭС21-11278 по делу N А53- 13796/2020, от 08.07.2021 N 308-ЭС21-10526 по делу N А53-573/2020, решения Арбитражного суда города Москвы по делам NN А40-221680/2022, А40-226870/22, А40- 188994/22, А40-190136/22.

Таким образом, полученные по результатам проведенной таможенной экспертизы сведения о составе товаров не соответствуют сведениям о составе товаров в предварительных решениях и в представленных ООО "Битунова" в заявлениях на принятие предварительных решений документах, в связи с чем не могут быть классифицированы кодом 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

Также пунктом 3 статьи 26 ТК ЕАЭС предусмотрены 2 случая принятия таможенным органом решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара: 1) таможенным органом установлено, что заявитель для принятия этого предварительного решения о классификации товара представил документы, содержащие недостоверные и (или) неполные сведения, подложные документы либо недостоверные и (или) неполные сведения; 2) таможенным органом выявлены ошибки, которые допущены при принятии этого предварительного решения о классификации товара и которые влияют на сведения о коде товара в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

При этом принятие решения о прекращении действия предварительного решения влечет непосредственное применение пункта 5 статьи 26 ТК ЕАЭС.

В соответствии с пунктом 5 статьи 26 ТК ЕАЭС при принятии решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара в случае, указанном в подпункте 2 пункта 3 статьи 26 ТК ЕАЭС, таможенный орган, выдавший предварительное решение о классификации товара, не позднее 10 рабочих дней со дня принятия решения о прекращении действия предварительного решения о классификации товара принимает новое предварительное решение о классификации товара на основании сведений, представленных заявителем при подаче заявления о принятии предварительного решения о классификации товара, действие которого прекращено.

Такое новое предварительное решение о классификации товара вступает в силу с даты его принятия.

Исходя из обстоятельств дела, принятие нового предварительного решения о классификации на основании ранее представленных ООО "Битунова" сведений невозможно. Как следует из обстоятельств дела, основанием для прекращения действия предварительных решений о классификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС послужило выявленное таможенными экспертами при проведении таможенных экспертиз расхождение по компонентному составу товаров с составом, указанным Обществом при подаче документов для принятия предварительных решений (Технологический регламент "Производство полимерно-модифицированного битума на оборудовании ООО "Битумикс").

Представленные ООО "Битунова" документы содержат сведения о компонентом составе, а именно о компаунде битумов нефтяных дорожных вязких, битумов нефтяных дорожных улучшенных, смесей битумных - гудронов нефтяных, сырья для производства нефтяных дорожных битумов, битумного сырья и пластификаторов.

Поскольку представленная информация о компонентном составе влияет на классификацию товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС и достоверно установить компонентный состав для принятия нового предварительного решения по классификации спорного товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС исходя из представленных Обществом документов и сведений, с учетом таможенных экспертиз, проведенных в ходе таможенного контроля, не представляется возможным, принятие ФТС России нового предварительного решения по классификации товаров в соответствии с пунктом 5 статьи 26 ТК ЕАЭС не допустимо.

Относительно довода Общества о сложившейся судебной практике в пользу декларантов суд первой инстанции правильно указал, что указанные решения судов не могут быть применены в рамках настоящего дела и подтверждать позицию заявителя, так как в них рассматривались совершенно иные товары (жидкие нефтепродукты, имеющие отличный химический состав и физико-химические характеристики) и не рассматривались вопросы правомерности принятия решений о прекращении действия предварительных решений.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявления ООО "Битунова".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2023 по делу N А40-12398/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина