Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 г. N 06АП-4387/23 по делу N А73-1944/2023

г. Хабаровск

26 сентября 2023 г.

А73-1944/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пинегиной В. А.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Холомин А.В., по доверенности от 24.12.2021;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю; индивидуального предпринимателя Мирасовой Розы Ирековны: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 03.07.2023

по делу N А73-1944/2023

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконными решения и предписания

третье лицо: индивидуальный предприниматель Мирасова Роза Ирековна

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 30.11.2022 по делуN 7-11/148.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена Индивидуальный предприниматель Мирасова Роза Ирековна (далее - ИП Мирасова Р.И., третье лицо).

Решением суда от 03.07.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального права, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. По существу доводы жалобы направлены на несогласие с выводами суда первой инстанции, изложенными в решении. Просит решение отменить, принять новый судебный акт которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании апелляционного суда, а также в представленных возражениях на жалобу, представитель ОАО "РЖД" выразил несогласие с доводами последней, просил оставить судебный акт без изменений как законный и обоснованный.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии апелляционной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание, не обеспечили, что в силу части 5 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, выслушав представителя железной дороги, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 11.11.2022 ОАО "РЖД" на официальном сайте www.rts-teN der.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1978/ОКЭ-ДВОСТ/22 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке и озеленению помещений и территорий.

Начальная (максимальная) цена договора - 38 263 805,20 руб. без НДС, 45 916 566,25 руб. с НДС.

ИП Мирасова Р.И. обратилась в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "РЖД" при проведении закупки: заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию N 1 "Цена договора"; заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию N 2 "Квалификация участника"; заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию N 3 "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами"; заказчиком неправомерно установлено право заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов участников закупки; заказчиком неправомерно установил положение документации, регламентирующее право заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся.

По итогам проведенной проверки комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 30.11.2022 N 7-11/148, которым жалоба ИП Мирасовой Р.И. признана обоснованной, действия ОАО "РЖД" при проведении указанной закупки признаны нарушающими п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц".

ОАО "РЖД" выдано предписание от 30.11.2022 N 7-11/148, которым предписано устранить допущенные нарушения Закона и отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 197 8/0 КЭ-ДВ ОСТ/22 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке и озеленению помещений и территорий; внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении Хабаровского УФ АС России от 30.11.2022 N7-11/148; разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Считая решение и предписание незаконными, ОАО "РЖД" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

По смыслу Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ) все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. При этом какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, не установлены.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктами 1,2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (п. 1); в документации должны быть указаны требования, в том числе к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (п. 2).

Законом установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает 50 (пятьдесят) процентов, к которым относится ОАО "РЖД".

При этом, основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, является положение о закупках (статья 2 Закона N 223-ФЗ).

Исходя из вышеизложенного, заказчик самостоятельно устанавливает в положении порядок проведения закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно пунктам 13, 14 статьи 243 Положения о закупке, в документации должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 2.1 приложения 1.4 конкурсной документации критерий "Опыт участника" оценивается путем деления стоимости оказанных каждым (j-ым) участником услуг по уборке на начальную (максимальную) цену (без учета НДС), по соответствующей формуле.

Согласно пояснениям, данным в приложении N 1.4 к конкурсной документации, в подтверждение наличия опыта участника, указанного в приложении, участник в составе заявки должен представить:

* документ, подготовленный в соответствии с формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

* договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями), указанные в форме сведений об опыте оказания услуг приложения N 1.3 к конкурсной документации, с приложением к ним актов об оказании услуг;

* копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе в сфере закупок и являются доступными

участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты оказания услуг).

В случае, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 20 баллов.

Оценивая довод ИП Мирасовой Р.И. о нарушении заказчиком п.п. 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках указанным порядком оценки, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения п. 2, ч. 1, ст. 3 Закона о закупках, при этом помимо указания норм Закона о закупках оспариваемое решение содержит единственное обоснование: "Также комиссия отмечает, что заказчиком в конкурсной документации однозначно не определены критерии аналогичности представляемых участниками договоров".

По мнению антимонопольного органа, неоднозначность определения критерия аналогичности услуг привело к нарушению какого-то из принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, антимонопольным органом не учтено, что в соответствии с требованиями пункта 2.1. приложения N 1.4 конкурсной документации установлено прямое указание, что к оценке принимается опыт оказания участниками услуг по уборке. При этом какие-либо дополнительные ограничения по видам уборки и особенностям технологии, что предполагает максимально широкое понятие, не требующего дополнительных признаков аналогичности конкурсной документацией не установлены.

Для подтверждения своего опыта участники закупки могут предоставлять фактически любые договоры, связанные с услугами по уборке.

При этом, такие документы, представляемые участниками для оценки по критерию "Опыт участника", не являются критерием допуска к участию в конкурсе.

Установленные требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки для оценки по критерию "Опыт участника", позволяют ОАО "РЖД" исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора.

Таким образом, в настоящем случае, ни один из предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципов не может быть нарушен.

Подпунктом 11 статьи 209 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В рассматриваемой ситуации согласно пункту 5 Приложения N 1.4 к Конкурсной документации, оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае: расторжения договора Заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у Заказчика или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по данному критерию.

Установление этого критерия объективно позволяет оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участниками. Наличие претензий и судебных разбирательств свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя участником Конкурса. Также наличие претензий позволяет Заказчику судить об уровне деловой репутации участника, его опыте и квалификации, а в целом о возможности выполнения им договорных обязательств. Удовлетворение претензий и исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника, может привести к невозможности в дальнейшем исполнения им договора, заключенного по итогам Конкурса.

Указанный критерий оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, а также позволяет заказчику выявить наилучшее предложение от участников конкурса и минимизировать риски ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Таким образом, порядок оценки заявок участников конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" установленный конкурсной документацией соответствует положениям Закона, а также подпунктам 13, 14 статьи 243, подпункту 11 статьи 209 Положения о закупке.

При этом, установление заказчиком специальных требований к предмету закупки обусловлено его потребностями и спецификой производственной деятельности и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, установленный ОАО "РЖД" при проведении спорной закупки порядок оценки заявок участников с применением критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами" соответствует требованиям Закона.

В пункте 204 Положения о закупке предусмотрено, что заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право Заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

При этом, целью установления вышеуказанного права заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Более того, такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

В связи с чем, данное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Таким образом, вывод антимонопольного органа в оспариваемом решении о неправомерно установленном в документации праве заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки нельзя признать обоснованным.

Вывод антимонопольного органа о том, что действия заказчика, установившего в конкурсной документации положения, регламентирующие право заказчика не заключать договор при признании закупки несостоявшейся, в т.ч. при наличии одной заявки, нарушают часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках, является необоснованным.

Требования статьи 447 - 448 ГК РФ, а также нормы законодательства о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания закупки несостоявшейся.

Публичная оферта (пункт 2 статьи 437 ГК РФ) и заключение договора на торгах (статья 447 ГК РФ) являются независимыми, различными способами заключения договора, помимо иных, предусмотренных главой 28 ГК РФ.

Согласно пункту 3.6.1 закупочной документации установлено, что если на участие в закупке поступила одна заявка, заказчиком может быть принято решение о признании закупки несостоявшейся без рассмотрения заявки. Соответствующая информация указывается в итоговом протоколе. Иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

На основании п. 3.14.1 закупочной документации, конкурс признается несостоявшимся, в связи с тем, что: на участие в конкурсе не подана ни одна конкурсная заявка; на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам проведения конкурса все заявки отклонены; по итогам проведения конкурса отклонены все заявки, за исключением одной заявки на участие в закупке; по итогам проведения конкурса все участники уклонились от заключения договора.

Кроме того, на основании пункта 300 Положения о закупке открытый конкурс признается несостоявшимся если: на участие в конкурсе не подано ни одной конкурсной заявки; на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник; ни один из участников закупки не допущен к участию в конкурсе; победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, уклоняются от заключения договора.

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат ст. ст. 447 - 448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры. Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а значит не порождает обязанностей по заключению договора.

Признание аукциона несостоявшимся без заключения договора с единственным участником (допущенным к участию в аукционе и не признанным победителем) само по себе, в отсутствие запрещающих норм, нельзя признать незаконным и несоответствующим установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судебной коллегией не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

В то же время, признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2023 по делу N А73-1944/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.И. Сапрыкина