Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2023 г. N 08АП-9173/22 по делу N А70-698/2022

город Омск

25 сентября 2023 г.

Дело N А70-698/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Фармсинтез-Тюмень" (ОГРН 1157232005281, ИНН 7203332653) к обществу с ограниченной ответственностью "ДСМ" (ОГРН 1024500525235, ИНН 4501090108) об обязании предоставить документацию, взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков в размере 21 173 324 руб. 31 коп., встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ДСМ" к обществу с ограниченной ответственностью "Фармсинтез-Тюмень" о взыскании убытков в размере 8 366 243 руб. 27 коп., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Арт-Мозаика",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Фармсинтез-Тюмень" - Дорониной Н.Э. по доверенности от 01.01.2023 N 2/23,

от общества с ограниченной ответственностью "ДСМ" - Калинина А.А. по доверенности от 15.05.2019, Галан И.В. по доверенности от 01.01.2023,

от общества с ограниченной ответственностью "Арт-Мозаика" - Вельматова А.А. по доверенности от 20.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармсинтез-Тюмень" (далее - ООО "Фармсинтез-Тюмень", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДСМ" (далее - ООО "ДСМ", ответчик) об обязании предоставить документацию, взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков в общем размере 21 173 324 руб. 31 коп.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "ДСМ" заявило встречные исковые требования о взыскании с ООО "Фармсинтез-Тюмень" убытков в размере 8 366 243 руб. 27 коп.

ООО "ДСМ" уточнило исковые требования по встречному иску, в соответствии с уточнением просило взыскать с ООО "Фармсинтез-Тюмень" пени в размере 1 543 824 руб. 57 коп., убытки в размере 188 050 руб., понесенные в связи с вывозом строительных материалов.

Решением от 17.06.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-698/2022 первоначальные исковые требования удовлетворены, с ООО "ДСМ" в пользу ООО "Фармсинтез-Тюмень" взыскано 21 308 191 руб. 31 коп., в том числе неосновательное обогащение в размере 15 720 624 руб. 18 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 001 299 руб. 31 коп., убытки в размере 1 335 400 руб. 82 коп., судебные издержки на проведение экспертизы в размере 116 000 руб. и государственная пошлина в размере 134 867 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения в размере 15 720 624 руб. 18 коп., начиная с 17.01.2022 и по день оплаты. Суд обязал ООО "ДСМ" предоставить ООО "Фармасинтез-Тюмень" в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу документацию в составе: журнал погружения свай; журналы бетонных работ; журнал сварочных работ; журнал выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением; журнал по монтажу строительных конструкций; журнал антикоррозийной защиты сварных соединений; исполнительная схема котлована; исполнительная схема свайного поля; исполнительная схема фундаментов; поэтажные исполнительные схемы многоэтажных зданий; исполнительная схема кровли; акты освидетельствования ответственных конструкций; на устройство фундаментов; на устройство ростверка; поэтажной приемки смонтированных конструкций (на каждый этаж); приемки смонтированных металлоконструкций. В случае неисполнения решения суда в части предоставления документов с ООО "ДСМ" в пользу ООО "Фармасинтез-Тюмень" подлежит взысканию неустойка в размере 1 000 руб. за каждый день неисполнения решения суда. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ООО "ДСМ" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что все предъявленные ответчиком по состоянию на 31.01.2020 работы были приняты истцом путем подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2). Работы, не предусмотренные договором, выполнялись одновременно с основными работами по договору, применение материалов, приобретенных за счет полученной предварительной оплаты, происходило одновременно с их поставкой на объект. Работы на сумму 96 765 960 руб., на которую начислены проценты, были приняты истцом, имели для него потребительскую ценность, в связи с чем неосновательное обогащение отсутствовало, начисление процентов является необоснованным. В решении суда не приведены мотивы, по которым суд признал обоснованным отказ истца от приемки работ по изготовлению рабочей документации. При этом, на основании разработанной ответчиком рабочей документации выполнены строительно-монтажные работы, объект введен в эксплуатацию в соответствии

с разрешением от 08.04.2022 N 72-304-51-2019. Соответствие выполненных работ именно рабочей документации подтверждается исполнительной документацией, подписанной истцом. Требование об обязании передать документы содержит ссылки на документацию, не относящуюся к исполнительной, не содержит указания на реквизиты документов. В удовлетворении встречного иска о взыскании убытков отказано необоснованно.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2022 апелляционная жалоба принята к рассмотрению в судебном заседании на 31.08.2022.

ООО "ДСМ" к апелляционной жалобе приложены документы, а именно: акты передачи исполнительной документации, реестры исполнительной документации, акты освидетельствования скрытых работ от 09.12.2020,
от 11.11.2019, от 28.07.2021 N N 1,2,3, от 31.07.2020 N 01, от 21.05.2021 N 02,
от 31.08.2021 N 02, от 19.08.2020 N 03, от 14.09.2020 N 04, от 25.09.2020 N 05,
от 30.10.2020 N 06, от 02.10.2020 N 07, от 30.10.2020 N 08, от 15.04.2021 N 01,
от 20.06.2019, акт о выполнении технических условий от 21.01.2021, акт осмотра ж/б свай от 11.06.2019, журнал забивки, письма ООО "Фармсинтез-Тюмень"
от 18.07.2019, от 18.08.2021, письмо ООО "ННЭ" от 13.09.2019, таблица выявленных нарушений, доверенности на Шнайдера А.А., Крейса Ю.И., акты освидетельствования и прие?мки конструкций от 01.11.2019, от 27.10.2019,
от 22.11.2019, от 26,11.2019, уведомление от 25.02.2020, протокол рабочего совещания от 30.07.2020, ответ ООО "НИАП".

ООО "Фармсинтез-Тюмень" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Арт-мозаика" поступило ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

ООО "ДСМ" заявлены ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Главного управления строительства Тюменской области, истребовании доказательств, а также поступили дополнения к апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 23.09.2022, от Главного управления строительства Тюменской области истребованы реестры исполнительной документации.

От ООО "ДСМ" поступили дополнительные пояснения с приложением реестров сдачи выполненных работ, акта осмотра ж/б свай от 11.06.2019, акта освидетельствования скрытых работ от 11.06.2019, журнала забивки свай, актов освидетельствования скрытых работ от 20.06.2019, от 02.07.2019, от 14.10.2019, акта передачи исполнительной документации и актов работ от 26.08.2020, реестров исполнительной документации.

От ООО "Фармсинтез-Тюмень" поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с приложением копии заявления на получение разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, скриншота истории обработки заявления, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, реестров документации, заключения Главного управления строительства, письма ООО "ДСМ" от 29.04.2020, предписания Госстройнадзора.

От Главного управления строительства Тюменской области поступили документы во исполнение определения суда об истребовании доказательств.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 07.10.2022, судом на обсуждение сторон вынесен вопрос о необходимости проведения по делу судебной экспертизы для разрешения вопросов о полноте и качестве рабочей документации.

От ООО "ДСМ" поступили дополнительные пояснения с приложением писем от 16.04.2020, 31.03.202, 24.08.2020, 06.10.2020, предписаний от 19.02.2019, 18.07.2019, 14.02.2020, акта о выполнении технических условий от 21.01.2021.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 07.11.2022.

Определением от 11.11.2022 суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Арт Мозаика" (далее - ООО "Арт Мозаика").

Определением от 30.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "АРБИТР Центр независимых экспертиз" (ИНН 7203382291), экспертам Зайцевой Татьяне Тумановне, Сафронову Константину Дмитриевичу. В связи с назначением судебной экспертизы производство по делу приостановлено на срок проведения экспертизы.

От ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" поступило заключение комиссии экспертов от 06.04.2023 N А-004/2023.

Определением от 11.04.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу возобновлено.

От ООО "Фармсинтез-Тюмень" в порядке статьи 49 АПК РФ поступило ходатайство об уточнении исковых требований, в котором истец просит взыскать с ООО "ДСМ" сумму неосновательного обогащения с учётом процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.05.2020 по 16.01.2022 в размере 19 721 923 руб. 49 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения в размере 15 720 624 руб. 18 коп. за период с 17.01.2022 до момента фактического исполнения обязательства, расходы на замену некачественных витражей в размере 2 429 642 руб. 26 коп., расходы на проведение экспертизы витражей в размере 116 000 руб., а также обязать ООО "ДСМ" предоставить ООО "Фармасинтез-Тюмень" в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу документацию в составе: журнал погружения свай; журналы бетонных работ; журнал сварочных работ; журнал выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением; журнал по монтажу строительных конструкций; журнал антикоррозийной защиты сварных соединений; исполнительная схема котлована; исполнительная схема свайного поля; исполнительная схема фундаментов; поэтажные исполнительные схемы многоэтажных зданий; исполнительная схема кровли; акты освидетельствования ответственных конструкций; на устройство фундаментов; на устройство ростверка; поэтажной приемки смонтированных конструкций (на каждый этаж); приёмки смонтированных металлоконструкций, в случае неисполнения решения суда взыскать с ООО "ДСМ" неустойку в размере 1 000 руб. за каждый день неисполнения решения суда.

От ООО "ДСМ" поступили возражения на ходатайство об увеличении исковых требований с приложением локального сметного расчёта, коммерческих предложений, а также ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2023 рассмотрение дела отложено, в судебное заседание вызваны эксперты общества с ограниченной ответственностью "АРБИТР Центр независимых экспертиз" для дачи пояснений по заключению от 06.04.2023 N А-004/2023.

От ответчика поступили письменные дополнения к возражениям.

От ООО "ДСМ" поступили вопросы эксперту, дополнительные материалы к вопросам эксперту, ходатайство о назначении повторной экспертизы, таблица по вопросам эксперта, от общества с ограниченной ответственностью "АРБИТР Центр независимых экспертиз" - ответы на вопросы, от ООО "Фармсинтез-Тюмень" - пояснения к возражениям ответчика на экспертное заключение.

В судебном заседании, открытом 13.06.2023, представитель ответчика ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы поддержал в полном объеме, дал пояснения по заключению экспертов с учетом подготовленных ответчиков на вопросы.

От ООО "ДСМ" поступили письменные дополнения к отзыву в части необоснованности заключения экспертизы и наличия противоречий в выводах эксперта, дополнения к отзыву о надлежащем качестве документации, предложения ответчика по консолидированной позиции по делу, отзывы на возражения истца от 27.06.2023 и от 22.06.2023, дополнения к отзыву.

От истца поступили письменные возражения на пояснения ответчика, возражения на ходатайство проведении повторной экспертизы по делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2023 судебное заседание отложено на 26.07.2023, экспертам общества с ограниченной ответственностью "АРБИТР Центр независимых экспертиз" предложено представить письменные пояснения относительно порядка определения стоимости работ по устранению недостатков, связанных с необходимостью приведения рабочей документации в соответствии с требованиями действующих нормативных документов и условиями договора, а также пояснить, какими критериями руководствовались эксперты, определяя существенность выявленных недостатков (несоответствий).

От ООО "ДСМ" поступил обобщенный отзыв по качеству рабочей документации с приложенными документами, от ООО "Фармсинтез-Тюмень" поступили возражения на отзыв ответчика, от ООО "АРБИТР Центр независимых экспертиз" поступили письменные пояснения во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 07.07.2023.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023 судебное заседание отложено на 23.08.2023, ООО "ДСМ" предложено ознакомиться с письменными пояснениями экспертов, поступившими в материалы дела 24.07.2023, а также представить пояснения по вопросу о том, какие именно дополнительные разделы РД выполнены, которые не учитывались экспертами при определении стоимости работ, обосновать необходимость их выполнения, определить стоимость разделов.

От ООО "ДСМ" поступил отзыв, а от ООО "Фармсинтез-Тюмень" поступили возражения на отзыв ответчика.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2023 рассмотрение дела отложено на 18.09.2023.

От ООО "Фармсинтез-Тюмень" поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

От ООО "ДСМ" поступили пояснения по делу с приложением письма истца от 10.06.2020 N 368, письма от 30.03.2020 N Д258, письма от 14.04.2020 N Д291, ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии (заключения эксперта N 38/2023) общества с ограниченной ответственностью "ИнПроЭкс" на заключение экспертизы, отложении рассмотрения дела с целью ознакомления с приобщаемой рецензией.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал исковые требования с учетом уточнения.

Представитель ответчика просит оставить исковое заявление без удовлетворения, встречный иск поддержал.

Представитель третьего лица просит оставить исковое заявление без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения по основаниям, предусмотренным статьей 158 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне её развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся нарушения при проведении экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Между тем, обозначенных выше оснований для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела не имеется, поскольку экспертное заключение ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" от 06.04.2023 N А-004/2023 составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ.

Рецензии эксперта N 38/2023 на заключение экспертизы ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" от 06.04.2023 N А-004/2023, подготовленная обществом с ограниченной ответственностью "ИнПроЭкс", по своему содержанию иным экспертным заключением не является.

Суд апелляционной инстанции, с учётом приведённых ООО "ДСМ" доводов относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам, не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил, что 27.03.2019 между ООО "Фармасинтез-Тюмень" (заказчик) и ООО "ДСМ" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 15 (далее-договор), в соответствии с которым генподрядчик обязался в установленный срок выполнить по проектной документации заказчика (шифр 0618-08 разработанной ООО "Фарм Дизайн") на свой риск собственными силами и/или привлечёнными силами и средствами работы по разработке рабочей документации, строительно-монтажные и специальные работы в объёме, необходимом и достаточном для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию на объекте, в сроки установленные договором, а заказчик - создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену. При этом настоящим договором не регулируются отношения сторон по выполнению любых работ, связанных с чистыми помещениями, отделкой и иными работами в указанных помещениях, требования к которым регламентированы ГОСТ Р ИСО 14644-1-2017 "Чистые помещения и связанные с ними контролируемые среды". В указанной части ответственность за достаточность работ для ввода объекта в эксплуатацию несёт заказчик. Генподрядчик в данной части обязуется содействовать и не препятствовать выполнению данных работ (пункт 7.1 договора).

В силу пункта 7.2 договора выполнение работ по договору должно выполняться в три основных этапа:

Этап N 1: разработка рабочей документации стадии "Р" на основании представленной заказчиком исходно-разрешительной документацией, являющейся Приложением N 1 к договору. Разработка каждого раздела рабочей документации является самостоятельным подэтапом этапа N1.

В случае если заказчик передает исходно-разрешительную документацию частями и такой части исходно-разрешительной документации достаточно для разработки определённого раздела рабочей документации, то генподрядчик обязуется приступить к разработке соответствующего раздела рабочей документации (пункт 7.2.1 договора).

Этап N 2: выполнение на основании и в соответствии с рабочей документацией, разработанной генподрядчиком в рамках этапа N 1 и принятой заказчиком, строительно-монтажных и специальных работ достаточных для создания теплового контура здания объекта в наименованиях, количествах, объёмах, в сроки и по стоимости, предусмотренных договором (пункт 7.2.2 договора).

Этап N 3: выполнение на основании и в соответствии с рабочей документацией, разработанной генподрядчиком в рамках этапа N 1 и принятой заказчиком, строительно-монтажных и специальных работ по строительству внутренних и наружных инженерных сетей и сооружений с монтажом и пусконаладкой оборудования, вертикальной планировки и благоустройству территории, чистовой отделке помещений и монтажу чистых помещений для производства в наименованиях, количествах, объёмах, в сроки и по стоимости, предусмотренных договором (пункт 7.2.3 договора).

Согласно пункту 7.3 договора строительно-монтажные и специальные работы, осуществляемые на основании каждого раздела рабочей документации, являются самостоятельным подэтапом этапа N 2 и этапа N 3 соответственно.

В случае если заказчик утверждает со штампом "В производство работ" рабочую документацию отдельными разделами, то генподрядчик приступает к осуществлению строительно-монтажных и специальных работ в соответствии с таким утверждённым разделом рабочей документации.

Согласно пункту 10.1 договора общая стоимость работ по договору составляет совокупную стоимость всех выполненных генподрядчиком и приятых заказчиком работ по договору, стоимость отдельных подэтапов, выполняемых в составе работ по этапу N 1, этапу N 2 и этапу N 2, указывается в сметном расчёте стоимости работ по договору и дополнительных соглашениях к договору.

Как указано в пункте 10.1 договора, работы по этапу N 1 (разработка рабочей документации) составляют 10 000 000 руб.

В силу пункта 10. 2 договора работы по этапу N 2 (строительно-монтажные и специальные работы) составляют 441 558 126 руб. 88 коп., стоимость строительно-монтажных и специальных работ по этапу N 2 складывается из стоимости самих работ и стоимости строительных и иных материалов и оборудования, необходимых для их производства.

Из пункта 8.1.1 договора следует, что генподрядчик приступает к разработке рабочей документации по договору после получения от заказчика: исходно-разрешительной документации, предварительной оплаты в соответствии с условиями договора.

В силу пункта 8.1.2 договора сроки разработки всего объёма рабочей документации, сроки выполнения каждого этапа работ по её разработке, содержание работ (этапов работ) и их результаты определения Графиком работ (Приложение N 4).

Как следует из иска, ООО "ДСМ" (генподрядчик) обязалось выполнить работы, согласованные сторонами в разделе 7 договора, до конца января 2020 года.

Также сторонами заключены дополнительные соглашения от 01.04.2019 б/н, от 16.04.2019 N 1, от 12.08.2019 б/н, от 19.09.2019 N 4, от 15.11.2019 N 5, от 18.11.2019 N 6, от 18.11.2019 б/н, от 10.12.2019 N 8.

Согласно дополнительному соглашению от 19.09.2019 N 4 генподрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству территории и монтажу ограждения стоимостью 21 976 678 руб. в срок 91 календарный день с момента подписания дополнительного соглашения.

По дополнительному соглашению от 15.11.2019 N 5 генподрядчик на основании разработанных чертежей КМД обязуется выполнить дополнительные работы по монтажу каркаса здания, а также работы по установке анкерных болтов стоимостью 25 807 960 руб.

Согласно дополнительному соглашению от 18.11.2019 N 6 генподрядчик обязуется выполнить работы по устройству топпинговых полов, по укладке дорожных плит, по увеличению количества арматуры и устройству ж/б роствертков, по установке арматуры цокольной части здания из монолитного ж/бетона, по проведению мероприятий по водопонижению стоимостью 9 754 877 руб. 22 коп. в срок 60 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения.

По дополнительному соглашению от 10.12.2019 N 8 генподрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по устройству центрального крыльца стоимостью 707 675 руб. 81 коп.

Как указывает истец, обязательства по внесению авансовых платежей и платежей за выполненные работы в рамках договора и дополнительных соглашений к нему исполнены в полном объёме платёжными поручениями от 03.04.2019 N N 1202 1202, от 28.05.2019 N 13257, от 29.05.2019 N 13279, от 30.05.2019 N 13307, от 07.06.2019 N 13402, от 21.06.2019 N 13621, N 13622, N 13623, 01.07.2019 N 13750, от 26.07.2019 N 14118, N 14119, от 12.08.2019 N 17275, N 17274, от 04.09.2019 N 17541, от 20.09.2019 N 17825, от 23.09.2019 N 17859, от 28.10.2019 N 18345, N 18344, от 30.10.2019 N 18375, от 14.11.2019 N 18576 от 09.12.2019 N 18883, от 19.02.2019 N 19059, от 25.12.2019 N 19140, от 30.12.2019 N 19241, от 09.01.2020 N 2, от 31.01.2020 N 287 в общей сумме 463 007 197 руб.

Однако ООО "ДСМ" выполнило работы лишь на 350 520 613 руб. 73 коп., в связи с чем задолженность ООО "ДСМ" по состоянию на 01.02.2020 составила 112 486 584 руб. 26 коп., часть работ не была принята ООО "Фармсинтез-Тюмень" в связи с наличием претензий к качеству их выполнения.

Как указал истец, в период с 09.01.2020 по 20.04.2020 ответчиком стали существенно нарушаться обязательства по качественному выполнению работ в установленные сроки, предъявляемая генподрядчиком к принятию и утверждению рабочая документация содержала многочисленные недостатки, корректировка данной документации производилась в длительные сроки, работы по этапу N 2 производились со значительным нарушением сроков, и к 20.04.2020 вовсе прекращены.

В соответствии с пунктом 18.2 договора заказчик имеет право заявить односторонний отказ от исполнения (расторгнуть настоящий договор) в одностороннем порядке в случае: неисполнения генподрядчиком своих обязательств, установленных пунктами 10.6 и 10.8 договора; нарушения генподрядчиком срока выполнения работ (этапа работ) в соответствии с Графиком работ более чем на 20 дней; срока устранения недостатков работ более чем на 15 дней; нарушения пункта 12.7 в части сроков завоза материалов на объект и (или) вывоза таких материалов без письменного разрешения заказчика.

Односторонний отказ оформляется заказчиком уведомлением, с даты получения которого генподрядчиком договор считается расторгнутым.

В соответствии с пунктом 18.3.1 договора в течение 5 дней от даты расторжения генподрядчик обязан направить в адрес заказчика в установленном договором порядке результаты работ, выполненные на дату расторжения настоящего договора. В случае наличия недостатков в результатах работ, выполненных генподрядчиком на дату расторжения настоящего договора, их устранение производится в установленный договором срок.

Согласно пункту 18.3.2 договора в случае не направления генподрядчиком в указанный в пункте 18.3.1 срок результатов работ, выполненных им на дату расторжения настоящего договора, считается, что результаты работ на приёмку заказчику не переданы и уплаченная предварительная оплата подлежит возврату заказчику в полном объёме.

Письмом от 20.04.2020 N 216 истец уведомил ответчика о расторжении договора от 27.03.2019 N 15.

Данным письмом заказчик также сообщил о необходимости вывоза материалов, оборудования и иного имущества генподрядчика со строительной площадки в течение 10 дней с момента расторжения договора, о необходимости передачи результата работ, завершённых на момент прекращения договора.

Указанное письмо получено ответчиком 12.05.2020, что подтверждается накладной транспортной компании CDEK N 1176270030.

После расторжения договора генерального подряда, в августе-сентябре 2020 года ООО "Фармсинтез-Тюмень" дополнительно приняло работы на общую сумму 9 960 466 руб. 12 коп. в отношении которых ООО "ДСМ" устранило замечания.

Помимо этого, после расторжения договора с ответчиком заключено соглашение об урегулировании приёмки фактически выполненных работ от 17.12.2020 на сумму 23 637 347 руб. 22 коп., соглашение от 17.12.2020 об урегулировании замечаний по акту о приёмке выполненных работ от 30.01.2020 N 14 на суммы 22 831 586 руб. 66 коп. и 144 763 руб. 49 коп., соглашение об урегулировании приёмки фактически выполненных работ от 27.12.2020 на сумму 40 461 032 руб., в результате чего задолженность ООО "ДСМ" составила 15 720 624 руб. 18 коп.

30.04.2021 в адрес ответчика направлена досудебная претензия N 447 с требованием возврата истцу суммы неосновательного обогащения с учётом процентов за пользование чужими денежными средствами.

Кроме того, 06.02.2021 в результате наступления кратковременной оттепели были выявлены недостатки в выполненных ответчиком работах по монтажу стеклянных фасадов в виде нарушения герметичности (капельная течь и наличие жидкости в стеклопакете), в последующем выявились недостатки в виде отслаивания покрытия профилей, негерметичности стыков между уплотнительной резиной вокруг стеклопакетов, деформации витражей.

В период с февраля 2021 года в адрес ответчика неоднократно направлялись претензии к качеству установленных окон на объекте с требованием замены (письма от 09.02.2021 исх. N 108, от 25.05.2021 исх. N 533, от 28.05.2021 исх.

N 542, от 20.07.2021 исх. N 790, от 05.08.2021 исх. N 815).

Однако выявленные недостатки не устранены.

02.09.2021 произведён совместный осмотр витражей, установленных ООО "ДСМ", по итогам данного осмотра, обследования и анализа документации Торгово-Промышленная палата Тюменской области выдала заключение эксперта от 02.11.2021 N 042-04-00101, согласно которому выполненные конструкции витражей из ПВХ профилей не отвечают требованиям ГОСТ 30674-99 по безопасности и жесткости, так как имеют недопустимые деформации от внешних нагрузок, конструкция нижнего узла примыкания не соответствует требованиям пункта Г.4 ГОСТ 30674-99 и пункта 5.1.9 ГОСТ 30971-2012, что может послужить причиной промерзания узла, выполненные конструкции витражей необходимо демонтировать и установить новые, выполненные в соответствии с требованиями норм.

Расходы на замену витражей определение палатой в сумме 1 335 400 руб. 82 коп.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9.3.26 договора генподрядчик обязан вести предусмотренные законодательством журналы производства работ, в которых отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и генподрядчика. генподрядчик обязуется предоставлять по требованию представителя заказчика журнал производства работ.

Своевременно оформлять общий и специальные журналы, журнал учёта выполненных работ (Форма N КС-ба), акты приёмки выполненных работ, результаты контроля качества, испытаний и т.д. в соответствии со СНиП и отраслевыми нормативными документами, действующими на территории Российской Федерации и г. Тюмени. Перечень специальных журналов для осуществления своевременного и достоверного надзора и контроля за выполнение работ согласовывается с заказчиком перед началом работ и заносится в общий журнал.

Согласно пункту 9.3.27. договора генподрядчик обязан оформлять своевременно и надлежащим образом исполнительную документацию в 3 экземплярах на бумажном носителе и в 1 экземпляре на электронном носителе в соответствии с требованиями строительных норм и правил, технических регламентов, иных обязательных требований и условий настоящего договора.

В обоснование иска истец ссылается на то, что все завершённые генподрядчиком на момент прекращения договора работы надлежащего качества приняты и оплачены заказчиком, однако генподрядчик удерживает следующие документы: журнал погружения свай; журналы бетонных работ; журнал сварочных работ; журнал выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением; журнал по монтажу строительных конструкций; журнал антикоррозийной защиты сварных соединений; исполнительная схема котлована; исполнительная схема свайного поля; исполнительная схема фундаментов; поэтажные исполнительные схемы многоэтажных зданий; исполнительная схема кровли; акты освидетельствования ответственных конструкций, акты на устройство фундаментов, на устройство ростверка, поэтажной приёмки смонтированных конструкций (на каждый этаж), приёмки смонтированных металлоконструкций.

Письмом 30.09.2021 исх. N 1019 в адрес ответчика направлены претензионные требования по предоставлению документации в срок до 04.10.2021, однако документы ответчиком не предоставлены.

07.12.2021 в адрес ответчика направлена досудебная претензия N 1265 с требованием возврата истцу суммы неосновательного обогащения, предоставлению документации.

На основании изложенного ООО "Фармсинтез-Тюмень" предъявлены уточнённые требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения с учётом процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.05.2020 по 16.01.2022 в размере 19 721 923 руб. 49 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения в размере 15 720 624 руб. 18 коп. за период с 17.01.2022 до момента фактического исполнения обязательства, расходов на замену некачественных витражей в размере 2 429 642 руб. 26 коп., расходов на проведение экспертизы витражей в размере 116 000 руб., обязании ООО "ДСМ" предоставить ООО "Фармасинтез-Тюмень" документацию.

В обоснование встречных исковых требований ООО "ДСМ" указало, что во исполнение договора осуществило поставку материалов на строительную площадку, что подтверждается двусторонними актами осмотра материалов на строительной площадке от 16.04.2019, 17.04.2019, 18.04.2019, 29.04.2019, 07.05.2019, 13.05.2019, 17.05.2019, 23.05.2019, 30.05.2019, 31.05.2019, 06.06.2019, 13.06.2019, 20.06.2019, 27.06.2019, 04.07.2019, 11.07.2019, 18.07.2019, 25.07.2019, 01.08.2019, 08.08.2019, 15.08.2019, 22.08.2019, 29.08.2019, 05.09.2019, 12.09.2019, 19.09.2019, 26.05.2019, 03.10.2019, 11.10.2019, 18.10.2019, 25.10.2019, 01.11.2019, 08.11.2019, 15.11.2019, 22.11.2019, 28.11.2019, 06.12.2019, 13.12.2019, 20.12.2019, 27.12.2019.

Таким образом, в связи с отказом ООО "Фармасинтез-Тюмень" от договора, у ООО "ДСМ" возникли убытки в размере 8 366 243 руб. 27 коп.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10.4.2.4 договора окончательный расчёт производится поэтапно, по мере приёмки работ в объёме одной или нескольких схваток, с пропорциональным зачётом произведённых заказчиком предоплат, оставшаяся часть стоимости строительно-монтажных и специальных работ по соответствующему подэтапу N 2 оплачивается в течение 10 дней от даты их приёмки заказчиком по акту приёмки выполненных работ КС-2 с учётом произведённой заказчиком предоплаты за строительные материалы по подэтапу.

Согласно пункту 15.2 договора генподрядчик вправе взыскать с заказчика пени за нарушение обязательств по оплате работ, возврата гарантийного удержания в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ (невозвращённой суммы) за каждый день просрочки платежа до момента фактического исполнения заказчиком своих обязательств.

В связи с чем ответчик просил взыскать с ООО "Фармасинтез-Тюмень" в пользу ООО "ДСМ" пени за просрочку оплаты в размере 1 543 824 руб. 57 коп.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначальных исковых требований и отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)
в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право
на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны
об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 18.2 договора заказчик имеет право заявить односторонний отказ от исполнения (расторгнуть настоящий договор) в одностороннем порядке.

Как следует из материалов дела, письмом от 20.04.2020 исх. N 216 истец, ссылаясь на то, что работы выполняются настолько медленно, что ставят под угрозу сроки ввода объекта в эксплуатацию, уведомил ответчика о расторжении договора от 27.03.2019 N 15.

Поскольку в случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, пункта 4 статьи 453, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре или компенсировать его стоимость.

Вне зависимости от оснований прекращения договора ликвидационная стадия обязательства должна окончиться приведением сторон в такое положение, в котором ни одна из них не могла бы считаться извлекшей необоснованные преимущества из исполнения и расторжения договора. Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за ненадлежащее исполнение договора и определена завершающая обязанность одной стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных обязательств.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Применительно к особенностям разрешения споров о взыскании неотработанного аванса по договорам подряда и специального правового регулирования (глава 37 ГК РФ) на истце (заказчике) лежит бремя доказывания факта передачи денежных средств подрядчику, а на подрядчике - факта выполнения работ на соответствующую сумму.

Факт перечисления денежных средств по договору в общем размере 463 007 197 руб. ответчиком не оспаривается и подтверждается материалами дела.

В материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 20.06.2019 N 1, от 02.07.2019 N 2, от 25.07.2019 N 3, от 19.08.2019 N 4, от 30.08.2019 N 5, от 16.10.2019 N 6, от 25.11.2019 N 7, от 29.11.2019 N 8, от 03.12.2019 N 9, от 12.12.2019 N 10, от 24.12.2019 N 11, N 12, от 26.12.2019 N 13, от 17.12.2020 N 14, от 30.01.2020 N14, N 15, N 16, N 17, от 14.04.2020 N 21, N 22, N 23, от 15.04.2020 N 24, от 20.04.2020 N 25, N 26, N 27, от 27.01.2021 N 28, подписанные сторонами, на сумму более 446 млн. руб.

Как указывает истец, задолженность ответчика в виде неотработанного аванса после приёмки всего объёма выполненных работ составила 15 720 624 руб. 18 коп., рабочая документация надлежащего качества ООО "ДСМ" в установленные договором сроки не была представлена к приёмке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

На основании пункта 15.5. договора генподрядчик несёт ответственность за ненадлежащую разработку рабочей документации и (или) выполнение строительно-монтажных работ, включая недостатки, обнаруженные в процессе эксплуатации объекта и повлиявшим на его характеристики (а равно, на характеристики иных объектов, находящихся в технологической взаимосвязи с объектом в составе единого производственного комплекса), а именно несоответствие проектных решений требованиям, указанных в настоящем договоре, использование не качественных (не предусмотренных рабочей документацией) материалов, некачественное выполнение строительно-монтажных работ, не достижение объектом показателей, предусмотренных исходно-разрешительной документацией и рабочей документацией и пр.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что работы по разработке рабочей документации выполнены, истцу переданы все разделы рабочей документации, объект введён в эксплуатацию, обоснованность отказа от приёмки работ по разработке рабочей документации истцом не доказана.

Учитывая разногласия сторон в отношении качества выполненных работ, разрешение которых требует специальных познаний, суд апелляционной инстанции определением от 30.12.2022 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "АРБИТР Центр независимых экспертиз", экспертам Зайцевой Татьяне Тумановне, Сафронову Константину Дмитриевичу.

От ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" поступило заключение комиссии экспертов от 06.04.2023 N А-004/2023, в котором эксперты пришли к следующим выводам:

Рабочая документация (шифр 007-19) по качеству и комплектности не соответствует условиям договора генерального подряда от 27.03.2019 N 15, проектной документации стадии "П", требованиям нормативных актов, в действующей на момент изготовления редакции. Выявленные недостатки являются существенными. Рабочая документация требует корректировки.

Экспертами произведена оценка представленной рабочей документации по наличию комплектов, предусмотренных договором и Приложением N 3 к договору.

Установлено, что шифр РД не соответствует шифру. Условиями договора предусмотрен шифр 001-19, представлены комплекты РД с шифром 007-19.

Техническое задание на проектирование РД отсутствует. Комплектность разрабатываемой РД определен экспертами согласно Приложению N 3 к договору - Сметный расчет стоимости работ по договору Раздел N 1 Расчёт стоимости разработки проектной документации стадии "Р".

В представленных комплектах рабочей документации выявлены недостатки (таблица N 2 заключения):

-отсутствует РД марки АС, ЭС, ВК, ОВ, ПС, СОУЭ, ВН по объекту "Сооружение для очистки сточных вод";

-отсутствуют комплекты рабочей документации по вентиляции;

-объемно-планировочные решения "Производственного корпуса" не соответствует ПД;

-сметный расчет выполнен в неполном объёме;

-комплекты РД марки АС, КМ, ЭМ, ВК, ОВ, ПТА, НВК, НВ2, НК, НК.КНС, ТМ, АОВ, ТС, АТМ, ВН, ПС, СОУЭ, СКУД СКС, НСС требуют корректировки.

Стоимость фактически выполненных работ по разработке рабочей документации, соответствующей вышеуказанным требованиям, а также проектной документации (в действующей на момент изготовления редакции), в соответствии с условиями договора генерального подряда от 27.03.2019 N 15 (приложение N 3 к договору) составила 3 152 290 руб.

Договором генерального подряда от 27.03.2019 N 15 не предусмотрено выполнение работ по разработке проектной документации.

Согласно Приложению N 3 к договору стоимость разработки рабочей документации определена заказчиком с учётом договорного коэффициента - 10 000 000 руб.

Определить стоимость проектной документации в соответствии с условиями договора генерального подряда от 27.03.2019 N 15 (приложение N 3 к договору) не представляется возможным.

Выявленные недостатки рабочей документации являются существенными. Стоимость работ, связанных с необходимостью приведения рабочей документации в соответствии с требованиями действующих нормативных документов и условиями договора на дату проведения экспертного исследования, составит 3 782 830 руб., включая НДС 20% - 630 480 руб.

С результатами указанной экспертизы не согласилось ООО "ДСМ", заявило ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, указывая на то, что выводы экспертов не соответствуют исследовательской части заключения, в том числе экспертами немотивированно и необоснованно те или иные недостатки отнесены к существенным, из заключения не представляется возможным сделать вывод о критериях определения процента готовности документации.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В материалы дела поступили пояснения экспертов (письмо от 31.05.2023 исх. N 540-А), в которых эксперты пояснили, что существенностью недостатка является не возможность использования результатов по прямому назначению, а именно: не соответствие рабочей и проектной документации; не соответствие требованиям соответствующих ГОСТ по разработке тех или иных марок рабочих чертежей, процент готовности каждого из основных комплектов рабочей документации указан в таблице N 4 заключения, процент определён исходя из объёма необходимой корректировки на основании профессионального опыта экспертов.

ООО ДСМ повторно указало на наличие сомнений в обоснованности заключения, наличие противоречий в выводах эксперта, поскольку существенность недостатков не обусловлена какими-либо критериями, отсутствует обоснование определения процента готовности альбомов, расчет стоимости работ по устранению недостатков (Таблица 5) основан на проценте готовности, который эксперт определил в Таблице 3, то есть стоимость выполненной рабочей документации и стоимость устранения недостатков в сумме не могут быть менее договорной стоимости рабочей документации, однако они меньше.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2023 экспертам ООО "АРБИТР Центр независимых экспертиз" предложено представить письменные пояснения относительно порядка определения стоимости работ по устранению недостатков, связанных с необходимостью приведения рабочей документации в соответствии с требованиями действующих нормативных документов и условиями договора, а также пояснить, какими критериями руководствовались эксперты, определяя существенность выявленных недостатков (несоответствий).

От ООО "АРБИТР Центр независимых экспертиз" поступили письменные пояснения во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 07.07.2023, в которых экспертами указано, что недостатки рабочей документации являются существенными.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ)

Возражения ответчика относительно необоснованности выводов экспертов отклоняются апелляционным судом.

В силу статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришёл к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение комиссии экспертов ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" от 06.04.2023 N А-004/2023, приходит к выводу о том, что данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Существенных обстоятельств, по которым непосредственно само заключение экспертов не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям статей 8, 25 Закона N 73-ФЗ, суду не приведено.

В данном случае приведённые обществом замечания и возражения, применительно к положениям статей 64, 67, 68 АПК РФ, не свидетельствуют о допущенных экспертами существенных нарушений, применении ими принципиально неверных методов исследования и расчётов, которые в совокупности могли бы указывать на недостоверность изложенных в заключении выводов.

Таким образом, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу, подтверждающим наличие недостатков работ, а также выполнение ответчиком работ по разработке рабочей документации надлежащего качества на сумму 3 152 290 руб.

Возражая против удовлетворения требований о взыскании неотработанного аванса, ООО "ДСМ" указывает на то, что выявленные замечания не порождают обязанность генподрядчика по возврату аванса, поскольку выполненные работы и исполнительная документация прошли проверку государственным строительным надзором, объект введён в эксплуатацию, использование рабочей документации, на основании которой осуществлялось строительство, подтверждается материалами дела, наличие недостатка в части оси Р опровергается исполнительной документацией и актами о приёмке работ, имеющееся несоответствие в обозначении является следствием ошибки проектной документации, переданной ответчику, выявленные замечания носят оформительский характер и не касаются технической части.

В свою очередь, истец, указывает, что рабочая документация не имеет потребительской ценности, поскольку предоставлена с нарушением требований по срокам и качеству, объект построен также на основании рабочей документации сторонних подрядчиков, а исправление рабочей документации обойдётся дороже, чем её исходная стоимость с недостатками.

Оценивая данные доводы и возражения, апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с пунктом 2.1 названной статьи рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей.

Согласно пункту 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, рабочая документация, разрабатывается в процессе строительства (то есть после получения разрешения на строительство) в целях реализации архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации объекта капитального строительства.

Пунктом 3.1.14 ГОСТ Р 21.101-2020. "Национальный стандарт Российской Федерации. Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации", утверждённому Приказом Росстандарта от 23.06.2020 N 282-ст, предусмотрено, что полный комплект рабочей документации - это совокупность основных комплектов рабочих чертежей, необходимых для строительства здания или сооружения, дополненных прилагаемыми и ссылочными документами.

Как следует из пункта 4.2.1 ГОСТ Р 21.101-2020 в состав рабочей документации, передаваемой заказчику, включают:

- рабочие чертежи, предназначенные для производства строительных и монтажных работ, объединенные в основные комплекты рабочих чертежей по маркам. Марки основных комплектов рабочих чертежей приведены в таблице Г.1 (приложение Г);

- прилагаемые документы, разработанные в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта;

- сметную документацию по установленным формам (при необходимости).

Таким образом, целевое значение рабочей документации, заключается в реализации технических идей по строительству конкретного объекта, а само строительство объекта без предоставления данных рабочей документации является невозможным, поскольку рабочая документация отображает весь необходимый для выполнения строительно-монтажных и специальных работ по строительству объём сведений и технических решений.

Следовательно, исходя из специфики выполнения работ по разработке рабочей документации, их результат приобретает потребительскую ценность для заказчика при выполнении работ по строительству, поскольку рабочая документация в целом позволяет реализовать изложенные в ней архитектурные, строительные и технологические решения как единое целое, выраженное в создании запроектированного объекта.

В данном случае из материалов дела следует, что спорный объект - "Цех гормональных препаратов с комплексом складских и лабораторных помещений" производственный корпус введён в эксплуатацию, Администрацией города Тюмени выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 08.04.2022 N 72-304-51-2019.

Факт того, что строительно-монтажные работы на объекте выполнялись на основании рабочей документации, разработанной ООО "ДМС" подтверждается материалами дела.

Так, из писем ООО "Фармсинтез-Тюмень" от 16.04.2020 N 208, от 31.03.2020 N 154 следует, что рабочая документация ответчика передавалась в работу ООО "АльфаСтрой", ООО "СУ-47".

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, разработка рабочей документации по объекту осуществлялась ООО "Арт-мозаика", разработанная документация направлялась непосредственно в ООО "Фармасинтез- Тюмень".

В материалы дела представлен договор на разработку рабочей документации от 15.04.2019 N 4-Т, заключённый между ООО "Арт-мозаика" (подрядчик) и ООО "ДСМ" (заказчик), по условиям которого ООО "Арт-мозаика" обязуется разработать рабочую документацию по объекту: "Цех гормональных препаратов с комплексом складских и лабораторных помещений".

В актах освидетельствования скрытых работ от 11.06.2019, от 20.06.2019, от 23.08.2021, от 23.09.2019, от 14.10.2019, от 25.11.2019, от 01.11.2019, от 15.04.2021, указан шифр документации, использованной при строительстве - шифр 007-19, 007-19-АС1, 007-19-АС2 - рабочая документация, разработанная ООО "Арт-мозаика", которая передана ответчику по акту от 07.05.2020 N 1.

Получение истцом альбома документации с шифром 007-19 подтверждается, том числе письмом истца от 07.04.2020 N 177, письмом ООО "ДСМ" от 28.04.2020 N Д343.

Из представленного в материалы дела отзыва ООО "Арт-мозаика" и ООО "ДМС" следует, что рабочая документация третьих лиц, представленная истцом, выполнена в отношении работ, которые не являлись предметом договора между ООО "ДМС" и ООО "Фармасинтез- Тюмень", разработанная ООО "Арт-мозаика" документация составляет 36 альбомов, а разработанная третьими лицами - всего 11 альбомов, наименования альбомов, разработанных ООО "Арт-мозаика", и альбомов третьих лиц не совпадают.

Так, совпадает только один проект- шифр 007-19-ТМ "Рабочий проект. Пароснабжение и отвод конденсата" ООО "Взлёт-Тюмень" и 007-19-ТМ "Индивидуальный тепловой пункт. Тепломеханические решения" ООО "Арт-мозаика", однако название и содержание проектов различное.

Представленные истцом альбомы шифр 008-20-ЭМ, 007-19-ВК.2, 0007-19-ТМ (ООО "Взлёт-Тюмень") относятся к "чистым помещениям".

Кроме того, альбом 216-006-21-НК ООО "Коммунпроект" выполнен в отношении объекта- канализационная станция, альбом ЭС 12.20-01.ЭС ООО "Казань Компрессор" выполнен в отношении компрессорной г. Тюмени, альбомы 2008-09-АС, 03.08/2020-КМ, 2008-09-КМ ООО "Фарм Дизайн" представляют собой частичные решения по отдельным конструктивам, альбом 001-05/19-ПС.ПЗ выполнен в феврале 2019, то есть до заключения договора сторонами.

Таким образом, вопреки доводам истца, материалы дела, в том числе исполнительная документация, подтверждают факт выполнения работ на основании документации ООО "ДМС", что свидетельствует о потребительской ценности рабочей документации ответчика.

Как следует из заключения экспертов ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" от 06.04.2023 N А-004/2023, выявленные замечания к рабочей документации являются устранимыми.

Между тем, факт использования рабочей документации истцом, равно как и установленная экспертами возможность устранения выявленных недостатков в выполненных ответчиком работах, сами по себе не лишают заказчика права во всяком случае требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих нормативных документов, регулирующих предмет обязательства. Только качественное выполнение работ может быть признано надлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 408, статьи 711, 721, 723, 761 ГК РФ).

При этом признак существенности недостатка является правовым понятием, поэтому его наличие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Верховный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно отмечал, что устранимость недостатков нетождественна их несущественности (пункты 8, 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, определение от 08.11.2017 N 305-ЭС17-9184), поскольку неустранимые недостатки являются лишь одним из видов существенных недостатков.

Содержание критериев существенности недостатков раскрывается в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" (далее - Постановление N 17), разъяснения которого применимы к спорным отношениям в силу их сходности с разъясняемыми (часть 1 статьи 6 ГК РФ).

Так, в подпункте "б" пункта 13 Постановления N 17 указано, что с целью квалификации недостатка в качестве существенного под несоразмерностью расходов следует понимать такие расходы на устранение недостатка, размер которых приближен к стоимости или превышают стоимость самого товара (работы, услуги) либо выгоду, которая могла бы быть получена потребителем от его использования.

Под несоразмерными затратами времени понимается время, превышающее установленный соглашением сторон в письменной форме и ограниченный сорока пятью днями срок устранения недостатка товара, а если такой срок соглашением сторон не определен, - время, превышающее минимальный срок, объективно необходимый для устранения данного недостатка обычно применяемым способом (подпункт "в" пункта 13 Постановления N 17).

Если недостатки незначительны и носят устранимый характер, но не устраняются или проявляются вновь после ремонта, они приобретают характер существенных для целей расширения правового инструментария защиты покупателя и заказчика (пункт 2 статьи 475, пункт 3 статьи 723 ГК РФ), поскольку последние в значительной степени лишаются того, на что вправе были рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, при рассмотрении дела и сопоставлении осуществленных по договору встречных предоставлений для определения завершающей имущественной обязанности одной из сторон (подведении сальдо) следует учесть, с одной стороны, неисправность подрядчика и характер недостатков результата работ, с другой стороны, извлечение заказчиком из результата работ тех потребительских свойств, которые могли быть из него извлечены при его существующем качестве (так как если бы результат работ полностью не соответствовал ожиданиям заказчика, то, очевидно, не был бы использован вовсе), имея в виду, что ни одна из сторон при имеющихся условиях не может быть поставлена в преимущественное положение и получить требуемое ею предоставление так, как если бы полностью исправна и добросовестна (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В рассматриваемом случае совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе претензионными письмами истца, предписаниями от 17.03.2020 N 1, от 23.03.2020 N 3, от 26.03.2020 N 4, от 06.04.2020 N 5, от 08.04.2020 N 7, а также заключением судебной экспертизы, с достаточной степенью достоверности установлено, что выполненные ответчиком работы имеют недостатки, которые в течение длительного времени не устранены генподрядчиком.

Между тем, как следует из статей 711 и 721 ГК РФ, оплате подлежат только качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и установленных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путём уменьшения цены договора.

Следовательно, выводы экспертов об устранимости недостатков не свидетельствуют о наличии оснований для оплаты генподрядчику полной стоимости работ, в том числе выполненных с ненадлежащим качеством.

Таким образом, сумма неотработанного аванса подлежит уменьшению на стоимость работ, соответствующих установленным требованиям, которые выполнены ответчиком с надлежащим качеством, и оценены экспертами на сумму 3 152 290 руб.

Как установлено судом, сумма неотработанного аванса с учётом принятых заказчиком работ составила 15 720 624 руб. 18 коп., соответственно, сумма неотработанного аванса составляет 12 568 334 руб. 18 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 001 299 руб. 31 коп. за период с 19.05.2020 по 16.01.2022, начислении процентов за период с 17.01.2022 до момента фактического исполнения обязательства.

Согласно части 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

По положениям статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Между тем, проверив расчёт истца, суд апелляционной инстанции признаёт его арифметически неверным.

Как следует из расчёта истца, начисление процентов произведено истцом, исходя из задолженности на 19.05.2020 в сумме 112 486 584 руб. 26 коп. с дальнейшим уменьшением суммы неотработанного аванса, представляющего собой разницу между произведёнными платежами, уменьшенными на стоимости выполненных работ, 28.08.2020, 11.09.2020, 17.12.2020, 21.12.2020, 27.01.2021.

Между тем, из материалов дела и пояснений ответчика следует, что после расторжения договора 12.05.2020 истцом принимались работы, выполненные ответчиком в период до мая 2020 года, то есть, до расторжения договора.

Так, после 31.01.2020 до расторжения договора ответчиком к приёмке предъявлены следующие строительно-монтажные работы:

- письмом от 10.02.20 N Д112 предъявлены: кровля (на 30 053 000 руб., 11 103 000 руб.); перекрытия, стены (22 831 000 руб.), песок, уплотнение грунта (5 947 000 руб.), монтаж сэндвич панелей (13 700 000 руб.), канализация, молниезащита. засыпка АБК (4 113 000 руб.), монтаж рам на кровле (1 867 000 руб.);

-письмом от 15.04.2020 N Д299 предъявлены: прогрев бетона (1 545 000 руб.), повторное предъявление канализации, молниезащита, засыпка АБК (940 000 руб. и 3 168 000 руб.), лестничные марши (1 388 000 руб.);

-письмом от 20.04.2020 N Д321/1 дополнительно предъявлены работы по монтажу сэндвич панелей (2 547 руб.); материалы: закладные/кабель/ригели/ заглушки/мастика гидроизоляционная (2 804 000 руб. и 434 000 руб.).

Как указывает ответчик, письмами от 10.02.2020 N Д112, от 15.04.2020 N Д299, от 20.04.2020 N Д321/1 истцу предъявлены к приёмке работы, не предусмотренные договором от 27.03.2019 N 15, за исключением работ на сумму 22 831 586 руб. 66 коп., предъявленных письмом от 10.02.2020 N Д112.

Предъявленные в феврале и апреле 2020 года работы приняты истцом в августе, декабре 2020 года, январе 2021 года, то есть после расторжения договора.

Так, по акту от 14.04.2021 N 21 приняты работы (прогрев бетона), выполненные в период с октября 2019 года по январь 2020 года.

Актом от 20.04.2020 N 26/1 приняты работы (гидроизоляция), выполненные в период с 29.07.2019 по 16.08.2019, актом от 20.04.2020 N 26/2 приняты работы (ригели/угол.), выполненные с 01.07.2019 по 14.09.2019, актом от 20.04.2020 N 26/3 приняты работы (закладные), выполненные 15.11.2019, актом от 20.04.2020 N 26/4 приняты работы (закладные), выполненные 07.10.2019, 16.10.2016, 19.10.2019, 24.10.2019.

По актам от 20.04.2020 N 27/1, N 27/2 приняты работы (кабель, заглушки), выполненные 28.11.2019.

Актом от 30.01.2020 N 15 приняты работы (песок), выполненные 01.10.2019, 25.10.2019, актом от 30.01.2020 N 17 приняты работы (монтаж рам на кровле), выполненные в период с 01.07.2019 по 14.09.2019, актом от 30.01.2020 N 16 приняты работы (монтаж сэндвич панелей), выполненные в августе-декабре 2019 года.

По актам от 14.04.2020 N 22/2, N 22/3 приняты работы (молнезащ., песок под полы АБК), выполненные 11.11.2019, 12.11.2019, 24.10.2019, по акту от 14.04.2020 N 23 приняты работы (ливневая канализация), выполненные 28.11.2019.

Актом от 20.04.2020 N 25/2, приняты работы (сэндвич панели), выполненные в августе-декабре 2019 года.

По актам от 27.01.2020 N 28/1, N 28/2 приняты работы (кровля), выполненные с 07.10.2019 по 30.11.2019.

Таким образом, фактически в январе 2020 года ответчиком завершены работы по этапу N 2.

Для выполнения этапа N 3 требовалось согласование работ и стоимости путём подписания дополнительного соглашения (пункт 10.1.3. договора), которое сторонами не было подписано.

Даты составления актов освидетельствования работ, представленных в материалы дела, свидетельствуют о выполнении работ ответчиком, включая выполнение работ, не предусмотренных договором, в 2019 году.

При этом апелляционный суд учитывает, что, исходя из правовой позиции, сформированной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.08.2017 N 302-ЭС17-945, обязанность по возврату неотработанного аванса возникает у подрядчика с момента прекращения договора подряда.

Применительно к правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2018 N 309-ЭС17-21840, с того же момента обязанность подрядчика по выполнению подрядных работ трансформируется в денежное обязательство по возврату внесённого заказчиком аванса.

Таким образом, даже при наличии переплаты заказчиком авансовых платежей, оснований для возврата денежных средств до момента расторжения договора у ответчика не имелось, поскольку до отказа заказчика от договора генподрядчик удерживал перечисленные денежные средства во исполнение существующего обязательства по выполнению работ.

Следовательно, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению с 19.05.2020 на сумму 12 568 334 руб. 18 коп.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчёта процентов.

Между тем, на основании статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (за исключением лиц, указанных в пункте 2 данного постановления).

На основании пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац 10 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Из анализа вышеприведенных правовых норм и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции, в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами, не начисляются.

При данных обстоятельствах учитывая, что срок действия моратория истёк 01.10.2022, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению за период с 19.05.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 18.09.2023, с дальнейшим начислением по день фактического исполнения обязательства.

По расчёту апелляционного суда размер процентов с 19.05.2020 по 31.03.2022 составляет 1 465 923 руб. 67 коп., за период с 02.10.2022 по 18.09.2023 - 971 205 руб. 10 коп.

Следовательно, с ООО "ДСМ" в пользу ООО "Фармсинтез- Тюмень" подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 18.09.2023 в сумме 2 437 128 руб. 77 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения по день фактической оплаты в размере ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды.

Рассмотрев требования истца об обязании ООО "ДСМ" предоставить ООО "Фармасинтез-Тюмень" соответствующую документацию, апелляционный суд считает его не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, изложенным в пунктом 23 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ, кредитор не вправе требовать по суду от должника исполнения обязательства в натуре, если осуществление такого исполнения объективно невозможно, в частности, в случае гибели индивидуально-определенной вещи, которую должник был обязан передать кредитору, либо правомерного принятия органом государственной власти или органом местного самоуправления акта, которому будет противоречить такое исполнение обязательства.

В соответствии с требованиями статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать, в том числе ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 ГрК РФ).

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, действовавшим в период действия договора, утверждены требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

Порядок ведения общего и (или) специального журнала установлен приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (далее - Порядок N 7).

В случае закрепления в договоре подряда обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации сторонами должны быть согласованы условия о составе исполнительной документации, подлежащей передаче подрядчиком, позволяющие определить перечень такой документации.

Согласно пункту 1.1. договора исполнительная документация означает комплект исполнительных чертежей в бумажном и электронном виде с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанным лицами, ответственными за производство работ; сертификаты, технические паспорта, удостоверяющие качество материалов, конструкций, узлов, изделий, оборудования, применяемых при производстве работ; инструкции по эксплуатации оборудования и систем, акты освидетельствования скрытых работ; акты испытаний, акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; технические отчеты лабораторных испытаний; журналы производства работ и другая документация, требуемая действующими нормативами и необходимая для ввода в эксплуатацию и последующего функционирования объекта, создаваемая генподрядчиком, предъявляемая заказчику.

В пункте 9.3.26 договора установлена обязанность генподрядчика вести предусмотренные законодательством журналы производства работ, в которых отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и генподрядчика. Генподрядчик обязуется предоставлять по требованию представителя заказчика журнал производства работ. Своевременно оформлять общий и специальный журналы, журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а), акты приемки выполненных работ, результаты контроля качества, испытаний и т.д. в соответствии со СНиП и отраслевыми нормативными документами, действующими на территории Российской Федерации и города Тюмени. Перечень специальных журналов для осуществления своевременного и достоверного надзора и контроля за выполнением работ согласовывается с заказчиком перед началом работ и заносится в общий журнал.

В соответствии с пунктом 9.3.27 договора генподрядчик обязался оформлять своевременно и надлежащим образом исполнительную документацию в трех экземплярах на бумажном носителе и в одной экземпляре на электронном носителе в соответствии с требованиями строительных норм и правил, технических регламентов, иных обязательных требований и условий настоящего договора.

Согласно пункту 9.3.32 договора, генподрядчик должен передать заказчику исполнительную документацию о выполненных строительно-монтажных и специальных работах.

Между тем, условиями договора не предусмотрена обязанность генподрядчика передать заказчику именно тот перечень исполнительной документации, который запрашивает истец.

Ссылка истца на то, что обязанность по ведению журналов погружения свай, сварочных работ, выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением, по монтажу строительных конструкций, антикоррозийной защиты сварных соединений, исполнительных схем свайного поля, фундаментов, актов освидетельствования скрытых работ предусмотрена нормативными требованиями СП 45.13330.2017. "Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87", СП 70.13330.2012. "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87", ГОСТ Р 51872-2002. "Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения", Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128"Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (вместе с "РД-11-02-2006...") отклоняется апелляционным судом, поскольку условия пунктов 9.3.26, 9.3.27 договора не содержат указания на данные нормативные акты, сам перечень исполнительной документации, подлежащий передаче заказчику, ни договором, ни иными соглашениями сторон, конкретно не определён.

ООО "Фармсинтез- Тюмень" в материалы дела не представлено доказательств того, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта по назначению.

В данном случае из материалов дела следует, что спорный объект - "Цех гормональных препаратов с комплексом складских и лабораторных помещений" производственный корпус принят по акту приёмки законченного строительством объекта от 30.12.2022, введён в эксплуатацию, Администрацией города Тюмени выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 08.04.2022 N 72-304-51-2019.

Согласно части 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка.

Перечень документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, установлен частями 3, 4 статьи 55 ГрК РФ. В указанный перечень входят правоустанавливающие документы на земельный участок, в том числе соглашение об установлении сервитута, решение об установлении публичного сервитута (пункт 1 части 3), а также иные документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет, которые могут устанавливаться Правительством Российской Федерации (часть 4).

То есть разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не могло быть выдано без наличия необходимой и достаточной для эксплуатации объекта исполнительной документации.

Из пояснений ответчика следует, что вся исполнительная документация передавалась истцу.

В материалы дела представленные подписанные ООО "Фармсинтез- Тюмень" реестры документации для сдачи в государственный строительный надзор, исполнительной документации, в котором указаны акты передачи исполнительной документации, реестры исполнительной документации ООО "ДСМ" (тома N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, кровля).

Также в материалы дела представлены подписанные ответчиком реестры исполнительной документации на объекте (том N 3, кровля), согласно которым истцу передавались акты освидетельствования скрытых работ.

Таким образом, исполнительная документация, необходимая для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, была передана генподрядчиком заказчику, о чём свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а также факт принятия истцом работ от ответчика.

Доказательств того, что сведения, указанные в запрашиваемых журналах погружения свай, бетонных работ, сварочных работ, выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением, по монтажу строительных конструкций, антикоррозийной защиты сварных соединений, не отражены в иной документации, которая передана заказчику ответчиком, не представлено.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 9.2.1 договора заказчик вправе в любое время проверять качество и объём выполнения работ генподрядчиком, не вмешиваясь в его оперативно-хозяйственную деятельность, в том числе с привлечением заказчиком уполномоченной инженерной организации.

Как следует из материалов дела, результаты выполненных ответчиком работ приняты истцом: подписаны акты о приёмке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 20.06.2019, от 02.07.2019, от 25.07.2019, от 19.08.2019, от 30.08.2019, от 16.10.2019, от 25.11.2019, от 29.11.2019, от 03.12.2019, от 12.12.2019 от 24.12.2019, от 26.12.2019, от 17.12.2020, от 30.01.2020, от 14.04.2020, от 15.04.2020, от 20.04.2020, от 27.01.2021, из чего следует, что на момент передачи результатов работ и генподрядчику и заказчику было достаточно имеющихся в распоряжении документов для приёмки выполненных работ.

Истцом не представлено доказательств того, что заказчик, реализуя предусмотренное пунктом 9.2.1 договора право по проверке хода, результатов и качества действий генподрядчика по исполнению договорных обязательств, не мог бы установить отсутствие необходимой исполнительной документации в том случае, если бы оно действительно имело место.

Также, истцом не представлено доказательств объективной возможности передачи истребуемой истцом документации ответчиком.

Как следует из пояснений ответчика, часть документации, истребуемой истцом, сторонами не составлялась и не являлась обязательной для строительства объекта (исполнительная схема котлована, поэтажная документация).

Более того, требование об оформлении истребумых документов не может быть исполнено по решению суда, так как указанная исполнительная документация составляется непосредственно в момент выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.5 СП 70.13330.2012, данные о производстве строительно-монтажных работ следует ежедневно вносить в журналы работ по монтажу строительных конструкций (приложение А), сварочных работ (приложение Б), антикоррозионной защиты сварных соединений (приложение В), замоноличивания монтажных стыков и узлов (приложение Г), выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением (приложение Д), журнал бетонных работ (приложение Ф), а также фиксировать по ходу монтажа конструкций их положение на геодезических исполнительных схемах. По результатам текущего контроля технологических процессов составляются акты освидетельствования скрытых работ.

В таком случае составление журналов "задним числом" будет противоречит положениями нормативных документов.

При этом доказательств того, что какая-либо истребуемая документация удерживается ответчиком, в материалы дела не представлено.

В этой связи апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований истца в данной части.

В отношении требований истца о взыскании расходов на замену некачественных витражей в размере 2 429 642 руб. 26 коп., расходов на проведение экспертизы витражей в размере 116 000 руб., апелляционный суд отмечает следующее.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" далее - постановление N 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

В части 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721).

На основании пункта 15.5 договора гарантийный срок на строительно-монтажные работы составляет 5 лет от даты приёмки заказчиком законченного строительством объекта.

Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами (часть 2 статьи 755 ГК РФ).

В подтверждение наличия недостатков в материалы дела истцом представлено заключение эксперта Торгово-Промышленной палаты Тюменской области от 02.11.2021 N 042-04-00101, согласно которому установленные конструкции витражей из ПВХ профилей не соответствуют проекту и локальному сметному расчёту, качество смонтированных конструкций не соответствует требованиям ГОСТ 23166-78, ГОСТ 30674-99 по деформациям, отклонениям от вертикали и устройству швов примыкания к конструкциям стен,

Из материалов дела следует, что о наличии недостатков работ по монтажу стеклянных фасадов истец уведомлял ответчика письмами от 09.02.2021 N 108, от 25.05.2021 N 533, от 28.05.2021 N 542, от 20.07.2021 N 755, от 27.07.2021 N 790, от 05.08.2021 N 815.

При этом письмом от 20.07.2021 N 755 истец просил ответчика устранить недостатки в срок до 23.07.2021, письмом от 27.07.2021 N 790 просил заменить все витражи в срок до 15.08.2021.

Между тем из материалов дела следует, что выявленные недостатки работ ответчиком не устранены.

Надлежащих доказательств того, что выявленные в период гарантийного срока недостатки произошли вследствие причин, обусловленных частью 2 статьи 755 ГК РФ, освобождающих генподрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение работ, в том числе доказательств эксплуатационного характера выявленных недостатков, ответчик не представил.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Обзора судебной практики N 2 (2017), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает доказанной совокупность обстоятельств, с которыми закон связывает право заказчика на возмещение убытков.

Как следует из искового заявления, размер расходов на замену витражей произведён истцом по состоянию на начало 2023 года и составил 2 429 642 руб.

26 коп., со ссылкой на то, что расчёт расходов на замену витражей, который является приложением к заключению эксперта Торгово-Промышленной палаты Тюменской области от 02.11.2021 N 042-04-00101, является не актуальным, в связи с тем, что судебный спор ведётся с 17.01.2022.

В соответствии с пунктом 3 статьи 393 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Между тем, в силу пункта 12 постановления N 25 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В данном случае как следует из заключения эксперта Торгово-Промышленной палаты Тюменской области от 02.11.2021 N 042-04-00101, расчёт стоимости устранения замечаний к качеству монтажа конструкций произведён по расценкам, согласованным сторонами при заключении договора, и составляет 1 335 400 руб. 82 коп.

Таким образом, в данном случае размер убытков (расходов на устранение недостатков) определён расчётным путём проведения экспертизы, и с учётом отсутствия доказательств фактического несения расходов, стоимость затрат устранение замечаний к качеству монтажа в размере 1 335 400 руб. 82 коп. определена с разумной степенью достоверности на момент предъявления иска.

Презюмируется, что заказчик и генподрядчик, если они действовали разумно и осмотрительно, то имели полную информацию о результате работ и могли устранить недостатки наименее затратным способом (вопрос N 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017).

Действуя разумно и добросовестно, при осведомлённости о наличии недостатков и некачественном выполнении работ, как минимум с ноября 2021 года,

общество не лишено было права самостоятельно устранить недостатки выполненных работ и устранить их наименее затратным способом.

Таким образом, при определении размера убытков, подлежащих взысканию с ответчика, не может быть не учтено поведение ООО "Фармсинтез-Тюмень", которое могло принять меры к уменьшению убытков, но ни каких мер к этому не предприняло.

В этой связи апелляционный суд признаёт требования истца о взыскании убытков обоснованными и подлежащими возмещению ответчиком в размере 1 335 400 руб. 82 коп.

ООО "Фармсинтез-Тюмень" также заявлено о взыскании расходов на проведение досудебной экспертизы в сумме 116 000 руб.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд признаёт расходы в размере 116 000 руб., понесённые истцом в связи с подготовкой данного заключения, представленного в обоснование своей позиции, обоснованными.

Рассмотрев встречные исковые требования ООО "ДСМ" о взыскании пени в размере 1 543 824 руб. 57 коп., убытков в размере 8 366 243 руб. 27 коп., апелляционный суд не усматривает оснований для их удовлетворения.

Как указано выше, в пункте 12 постановления N 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков необходимо установление фактов наступления вреда, его размера, противоправности поведения причинителя вреда, его вины, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 N 18-КГ15-237, от 30.05.2016 N 41-КГ16-7, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 25-П).

В данном случае, заявляя встречные исковые требования о взыскании с ООО "Фармсинтез-Тюмень" убытков, ООО "ДСМ" указывает в качестве убытков стоимость материалов (арматура, газобетон, дорожка ПВХ, мембрана) в размере 8 366 243 руб. 27 коп., которые ООО "ДСМ" закупило для выполнения работ по заключенному между сторонами договору, а также 188 050 руб., затраченных на вывоз строительных материалов в связи с расторжением договора истцом.

В соответствии со статьёй 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причинённые прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определённой за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Между тем статья 717 ГК РФ в настоящем споре не может быть применена, поскольку заказчик отказался от договора подряда в связи с нарушения генподрядчиком обязательства по выполнению работ по договору в определённый договором срок в соответствии со статьёй 715 ГК РФ.

При этом по смыслу как статьи 715 ГК РФ, так и статьи 717 ГК РФ к компенсируемым подрядчику расходам не относится приобретённый и не использованный им при выполнении порядных работ материал.

Кроме того, в силу пункта 9.3.34. договора генподрядчик обязался вывезти в течение 10 (десяти) календарных рабочих дней, со дня подписания акта приёмки завершенного строительством объекта за пределы строительной площадки принадлежащие генподрядчику строительные машины, оборудование, инвентарь, инструменты и строительные материалы, временные сооружения и другое имущество.

Таким образом, вывоз строительных материалов с объекта является предусмотренной договором обязанностью ответчика.

Поскольку действие договора прекращено, расходы на вывоз строительных материалов понесены в связи с исполнением ответчиком установленной договором обязанности и не могут быть возложены на заказчика.

Доказательств удержания ООО "ФармсинтезТюмень" строительных материалов после расторжения договора ответчиком не представлено.

Как установлено судом, уведомлением о расторжении договора генподрядчику сообщалось о необходимости освобождения строительной площадки от материалов, оборудования и иного его имущества в 10-дневный срок с момента получения указанного уведомления (в срок до 23.05.2020).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что ответчиком не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями заказчика и понесёнными ООО "ДСМ" расходами, в связи с чем требование о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

Кроме того, ООО "ДСМ" заявлено требование о взыскании пени в размере 1 543 824 руб. 57 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 15.2 договора генеральный подрядчик имеет право взыскать с заказчика пени за нарушение обязательств по оплате работ, возврата гарантийного удержания в размере 0, 1 % о стоимости неоплаченных работ (невозвращенной суммы) за каждый день просрочки платежа до момента фактического исполнения заказчиком своих обязательств.

Как указано в пункте 10.4.2.4 договора, окончательный расчёт производится поэтапно, по мере приёмки работ в объёме одной или нескольких схваток, с пропорциональным зачётом произведённых заказчиком предоплат. Оставшаяся часть стоимости строительно-монтажных и специальных работ по соответствующему подэтапу этапа 2 оплачивается в течении 10 дней от даты их приемки заказчиком по акту приемки выполненных работ КС-2 с учётом произведённой заказчиком предоплаты за строительные материалы по соответствующему подэтапу.

В данном случае, проверив представленный ответчиком расчёт, апелляционным суд признаёт его ошибочным, не соответствующим фактической стоимости и срокам выполненных ООО "ДСМ" работ.

Кроме того, как видно из платёжных поручений ООО "Фармасинтез-Тюмень" за весь период действия договора заказчиком было внесено в качестве предоплаты за материалы, поступающие на строительную площадку, более 180 000 000 руб.

С учётом платежей, произведённых ООО "Фармсинтез-Тюмень" в порядке предоплаты за строительные материалы, апелляционный суд учитывает, что в период начисления пени у ООО "Фармсинтез-Тюмень" имелась переплата, что исключает возможность начисления неустойки за просрочку оплаты, предусмотренной пунктом 15.2 договора.

В этой связи оснований для удовлетворения требований встречного иска апелляционный суд не усматривает.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с чем решение от 17.06.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-698/2022 подлежит отмене с принятием нового судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, абзаца второго пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Согласно части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В силу пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учётом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

В соответствии с пунктом 26 Постановления N 23 денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 АПК РФ. Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Как установлено судом, 12.04.2023 в материалы дела поступило экспертное заключение ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" от 06.04.2023 N А-004/2023.

Предусмотренных законом оснований для отказа в выплате вознаграждения экспертному учреждению судом не установлено.

ООО "Фармсинтез-Тюмень" по платёжному поручению от 05.10.2022 N 6319 на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда внесено 224 000 руб. для проведения судебной экспертизы.

ООО "ДСМ" по платёжному поручению от 02.11.2022 N 3029 на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда внесено 185 000 руб.

Согласно счёту от 06.04.2023 N 68 стоимость проведения экспертизы составила 224 000 руб.

На основании изложенного, денежные средства в указанной сумме подлежат выплате ООО АРБИТР "Центр независимых экспертиз" с депозитного счёта апелляционного суда в соответствии со статьёй 109 АПК РФ.

Денежные средства, перечисленные ООО "ДСМ" за проведение экспертизы в сумме 185 000 руб., подлежат возврату плательщику с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.06.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-698/2022 отменить.

Рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел судом первой инстанции, принять новый судебный акт.

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично, взыскав с общества с ограниченной ответственностью "ДСМ" (ОГРН 1024500525235, ИНН 4501090108) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фармсинтез-Тюмень" (1157232005281, ИНН 7203332653) неосновательное обогащение в размере 12 568 334,18 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 18.09.2023 в сумме 2 437 128,77 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения по день фактической оплаты в размере ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды, убытки в сумме 1 335 400,82 руб., расходы на проведение досудебной экспертизы в сумме 116 000 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 99 553, руб., по судебной экспертизе в сумме 174 720 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью "Арбитр" Центр независимых экспертиз" с депозитного счета суда 224 000 руб. за проведение экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДСМ" с депозитного счета суда денежные средства в сумме 185 000 руб., уплаченные платежным поручением от 02.11.2022 N 2029.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Е.С. Халявин