Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 г. N 15АП-13132/23 по делу N А53-12742/2023

город Ростов-на-Дону

26 сентября 2023 г.

дело N А53-12742/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Деминой Я.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от УФАС по Ростовской области: Беркутова В.О. по доверенности от 11.01.2022;

от ООО "Строительно-монтажное управление-44": Бондаренко Н. А. по доверенности от 29.03.2023;

от ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик": Жученко Е.А. по доверенности от 09.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

государственного бюджетного учреждения "Ростовоблстройзаказчик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12.07.2023 по делу N А53-12742/2023

по заявлению государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" (ИНН 6163099188, ОГРН 1096195004014)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области

при участии третьих лиц: министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (ИНН 6163086510, ОГРН 1076163007766), общества с ограниченной ответственностью "Дом"

(ИНН 5001110615, ОГРН 1165001053821), общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление44" (ИНН 6164134332, ОГРН 1216100005296), общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер"

(ИНН 7710357167, ОГРН 1027739521666), общества с ограниченной ответственностью "ЗемСтрой" (ИНН 6165145802, ОГРН 1086165000459)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" (далее - учреждение, ГБУ "Ростовоблстройзаказчик") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление, УФАС по Ростовской области) о признании недействительными п. 2-5 решения от 30.03.2023 по результатам рассмотрения дел N 061/06/42-1081/2023, 061/06/42-1139/2023; предписания от 30.03.2023 по делам N 061/06/42-1081/2023, 061/06/42-1139/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, общество с ограниченной ответственностью "Дом" (далее - ООО "Дом"), общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление-44" (далее - ООО "СМУ-44"), общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер"), общества с ограниченной ответственностью "ЗемСтрой" (далее - ООО "ЗемСтрой").

Решением суда первой инстанции от 12.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГБУ "Ростовоблстройзаказчик" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение ссылается на то, что перечисленная в решении судебная практика подтверждает порядок рассмотрения заявок при проведении конкурсных процедур на соответствие дополнительным требованиям, которые устанавливались постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаем отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологического, или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99). Постановление N 99 утратило силу с 01.01.2022 в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571. Оба нормативных правовых акта устанавливают дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ на основании части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), при несоответствии которым юридическое или физическое лицо не может принять участие в закупке. В то же время на основании Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2604) заказчиком установлен критерий оценки заявок участников конкурса, который позволяет выявить наиболее квалифицированного участника закупки, предложившего лучшие условия исполнения контракта. Критерии оценки заявок участников конкурсов не являются требованиями к участникам закупки, в связи с несоответствием которым такой участник не может принять участие в закупке, и не влекут принятия решения об отклонении заявки такого участника - такой участник конкурса получает 0 баллов по данному показателю. Таким образом, критерий оценки заявок по квалификации участников закупки не ограничивает количество участников такой закупки, а позволяет определить в качестве победителя конкурса наиболее опытного и квалифицированного участника. Показатели оценки, установленные пп. "д" п. 28 Постановления N2604, применяются непосредственно к участникам закупки, следовательно, документы и информация, предусмотренные данным Положением, должны быть представлены исключительно в отношении участника закупки. При установлении спорного квалификационного требования заказчик учитывал особенности правового регулирования подрядных работ по реконструкции системы теплоснабжения. Работы по субподряду и подряду по объекту (предмету) спорной закупки не являются равнозначными. Согласно письму Минэкономразвития России от 19.04.2016 N Д28и-973, от 18.04.2016 N Д28и-995, показатель нестоимостного критерия оценки "квалификация участников" закупки, не является исчерпывающим, и заказчик наделен правом устанавливать свои критерии оценивания, наиболее применимые к той или иной закупке.

От УФАС по Ростовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором управление просило в удовлетворении заявленных требований ГБУ "Ростовоблстройзаказчик" отказать.

В судебном заседании представитель ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "СМУ-44" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 28.02.2023 уполномоченным органом в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0358200054923000004 о проведении открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта "Реконструкция системы теплоснабжения ГБУСОН РО "Горненский ПНИ" Красносулинского района Ростовской области. Установка блочно-модульной газовой котельной".

В УФАС по Ростовской области поступили жалобы ООО "Дом" и ООО "СМУ-44" на действия заказчика при проведении конкурса, согласно которым определенный порядок оценки заявок на участие в конкурсе не соответствует нормам Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2604).

По результатам рассмотрения дел N N 061/06/42-1081/2023, 061/06/42-1139/2023 решением УФАС по Ростовской области от 30.03.2023 жалоба ООО "Дом" признана необоснованной (п. 1); жалоба ООО "СМУ-44" признана частично обоснованной (п. 2); заказчик признан нарушившим ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе (п. 3); указано на необходимость выдачи заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии уполномоченного органа предписания об отмене сформированных протоколов, внесении изменений в извещение о проведении закупки (п. 4), рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновных должностных лиц заказчика (п. 5).

УФАС по Ростовской области выдал предписание от 30.03.2023, в котором указал заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии уполномоченного органа отменить сформированные в ходе проведения закупки протоколы (п. 1), внести изменения в извещение о проведении закупки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе (п. 2), продлеить срок подачи заявок в соответствии с ч. 4 ст. 42 Закона о контрактной системе (п. 3).

Полагая, что п. 2-5 решения и предписание являются незаконными, ГБУ "Ростовоблстройзаказчик" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Заказчик, осуществляющий деятельность на территории иностранного государства, также указывает информацию о валюте, используемой для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, для оплаты поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, и порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации";

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

Постановлением Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

Для оценки заявок по неценовому критерию применяется следующий показатель: наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта.

В соответствии с пп. д п. 28 Постановления N 2604 к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом.

Исходя из неценового критерия, определенного заказчиком для определения порядка оценки заявок на участие в конкурсе, установлен перечень документов, подтверждающих наличие у участника опыта, связанного с предметом контракта: платежные поручения, сформированные в результате проведения безналичных расчетов и подтверждающие перечисление средств в качестве оплаты по предоставленному участником закупки договору (договорам). В указанном порядке оценки заявок устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров). Под исполненными договорами понимаются договоры, выполненные участником закупки в качестве генподрядчика.

Вышеопределенные заказчиком критерии нарушают п. 28 Постановления N 2604, ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, поскольку действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает необходимость предоставления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем, для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения, в каком качестве статусе он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

С учетом того, что перечень документов, установленный пп. в п. 28 Постановления N 2604, подтверждающий наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, не является исчерпывающим, заказчик вправе установить требование о представлении участниками закупки помимо договоров и актов, предусмотренных абзацем третьим данного подпункта, дополнительных документов, подтверждающих исполнение указанных договоров. Однако, при этом установленные заказчиком информация и документы не должны приводить к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что требуя в качестве подтверждения опыта договоры, выполненные участником закупки в качестве генподрядчика, заказчик ограничил число участников закупки.

В апелляционной жалобе апеллянт ссылается на то, что Постановление N 2571 и Постановление N2604 устанавливают дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ на основании ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, при несоответствии которым юридическое или физическое лицо не может принять участие в закупке. Апелляционный суд отклоняет указанные доводы на основании следующего.

В спорной закупке заказчиком установлены дополнительные требования к участником закупки в соответствии с положениями Постановления N 2571, иными словами к участникам закупки в извещении установлены требования о наличии у участника закупки:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

Данные положения устанавливаются в соответствии с ч. 4 ст. 31 Закон N 44-ФЗ и являются императивными, так как в случае непредставления указанных документов, заявка участника подлежит отклонению.

Постановлением N 2604 предусмотрены требования к порядку рассмотрения оценки заявок. В указанном постановлении определено, что в случае непредставления указанных в извещении документов, комиссия заказчика данную заявку не отклоняет, а присваивает ей по данному критерию 0 баллов, что не позволяет выявить действительно опытного участника закупки.

Таким образом, указанные постановления устанавливают разные правовые последствия при рассмотрении заявок, в том числе применяются для разных задач, а именно Постановление N 2571 для отбора участников с опытом выполнения строительных работ, Постановление N 2604 для отбора участников с конкретным строительным опытом, а также с лучшими условиями выполнения работ.

Учитывая изложенное, оспариваемые учреждением п. 2-5 решения от 30.03.2023 по результатам рассмотрения дел N 061/06/42-1081/2023, 061/06/42-1139/2023 являются законными, не нарушают права и законные интересы заказчика.

Согласно положениям части 1 и 20 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы вправе вынести предписание заказчику, в частности, об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов.

На основании указанного решения от 30.03.2023 антимонопольной службой выдано предписание от 30.03.2023 по делам N 061/06/42-1081/2023, 061/06/42-1139/2023 с целью устранения нарушения законодательства.

С учетом законности решения антимонопольной службы, предписание также признается законным.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия), что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2023 по делу N А53-12742/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

И.Н. Глазунова Я.А. Демина