Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2023 г. N 09АП-56522/23 по делу N А40-65537/2023

г. Москва

28 сентября 2023 г.

Дело N А40-65537/23

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г.Яковлевой

судей:	И.В. Бекетовой, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "Кам Пром-сервис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-65537/23,

по заявлению ООО "Кам Пром-сервис" (ИНН 5906063778, ОГРН: 1055903425830)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третье лицо: ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети" (ОГРН: 1024701893336, ИНН: 4716016979)

о признании недействительным решения о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя,

при участии:

от заявителя:	Фокин А.А. дов. от 24.04.2023
от заинтересованного лица: от третьего лица	Гандалоева А.Х. дов. от 22.08.2023 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кам Пром-сервис" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 15.12.2022 по делу N 077/07/00-18160/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров; об обязании антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением от 30.06.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети" (третье лицо) в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 14.11.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети" размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки тракторной техники для нужд филиала ПАО "Россети" - МЭС Центра (N 32211845083).

Указанный конкурс проводился в рамках Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

30.11.2022 в антимонопольный орган поступила жалоба Общества на действия Заказчика при проведении данного конкурса и положения конкурсной документация в порядке статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку Заказчиком неправомерно установлены технические характеристики по позиции "трактор колесный с навесным оборудованием", которым соответствует товар единственного производителя, а именно "МТЗ-2022 ВЗ" (производитель - Минский тракторный завод), а установленные такие критерии эквивалентности не позволяют поставить товар иного производителя, а также определением неисполнимых сроков поставки товара, в том числе в связи с тем, что Заказчиком неправомерно установлено требование о поставке товара, окрашенного в корпоративные цвета Заказчика.

Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров 15.12.2022 была рассмотрена жалоба.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве Российской Федерации от 15.12.2022 по делу N 077/07/00-18160/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров жалоба ООО "КамПром-сервис" на действия ПАО "Россети" при проведении Закупки в части установленных в ТЗ технических характеристик товара и сроков поставки товара признана необоснованной, в остальной части оставлена без рассмотрения.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Кам Пром-сервис" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях, перечисленных в названной норме.

В соответствии с пунктом 5 части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность.

Из материалов дела усматривается, что 02.12.2022 антимонопольный орган уведомил лиц участвующих в деле о том, что рассмотрение жалобы состоится посредством видео-конференц-связи, а также запросил необходимые сведения для заседания комиссии.

08.12.2022 антимонопольный орган уведомил лиц участвующих в деле о том, что рассмотрение жалобы переносится и состоится 15.12.2022.

Таким образом, заявителю было предоставлено достаточно времени для того, чтобы направить в антимонопольный орган все имеющиеся у него доказательства в подтверждение тех или иных обстоятельств.

В отношении представленного обществом в материалы дела заключения эксперта от 15.06.2023 N 111-Э/23, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Решение Московского УФАС России принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

Судебное разбирательство не должно подменять осуществление контроля в соответствующей административной процедуре, новые доказательства признаются относимыми к делу и могут быть приняты (истребованы) судом, если ходатайствующее об этом лицо обосновало наличие объективных препятствий для получения этих доказательств до вынесения оспариваемого решения властного органа.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалобы по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (специальный порядок) осуществил все необходимые действия в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения жалобы по существу доводов, изложенных в ней (например, запросил коммерческие предложения, направил дополнительный запрос о предоставлении информации с обоснованием потребности в закупаемой продукции, исследовал письма производителей с указанными техническими характеристиками на предмет соответствия техническим характеристикам, установленным в техническом задании).

Таким образом, не представлявшиеся антимонопольному органу при рассмотрении дела документы являются неотносимые и недопустимые доказательствами, поскольку не были положены в основу принятия решения.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Закона о защите конкуренции Информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Согласно п. 2 ст. 26 Закона о защите конкуренции за разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, работники антимонопольного органа несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольный орган действовал в рамках предоставленных полномочий, установленных при рассмотрении жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, нарушений процедуры рассмотрения поступившей жалобы со стороны антимонопольного органа допущено не было, следовательно, доводы Заявителя об обратном не соответствуют действительности.

Вопреки доводам жалобы, установленные Заказчиком в закупочной документации требования не могут рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Согласно пункту 1 части 6.1. статьи 3 Закона о закупках в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в случае использования при описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Требованиями части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Так, необходимая к поставке техника, обладающая специальными техническими характеристиками, определена в документации в соответствии с Приложением "Техническое задание на трактор колесный с мульчером" (далее - ТЗ). При формировании НМЦ Заказчиком были запрошены коммерческие предложения на поставку техники, соответствующей техническим характеристикам и условиям, указанным в ТЗ.

В ответ на указанный запрос Заказчик получил 3 предложения на поставку трактора МТЗ-2022 ВЗ.

При этом, Заказчиком были представлены 2 коммерческих предложения на поставку машины для коммунального и дорожного хозяйства УДКМ с отвалом и мульчерным оборудованием (производства ООО "ТПК МТС-Татарстан", Россия) и трактора колесного Valtra Т215 с мульчером Seppi DT 200 (производства Valtra.Inc. Финляндия), характеристики которых соответствуют ТЗ.

Кроме того, технические характеристики тракторов производителей ООО "ТПК МТС-Татарстан" и Valtra.Inc соответствуют параметрам технических характеристик, установленным в ТЗ.

Таким образом, под установленные Заказчиком в ТЗ характеристики трактора возможна поставка товара иного производителя с установленными заказчике техническими характеристиками.

Вместе с тем, в силу п. 3.5.6 части I конкурсной документации указано, что участник закуп должен принять во внимание что, если иное не установлено документацией о закупке, ссылки в документации о закупке на конкретный тип продукции, производителя, носят лишь рекомендательный, а не обязательный характер. Участник закупки может представить в своей заявке иные типы продукции, при условии что произведенные замены совместимы между собой, по существу равноценны (эквивалентны) или превосходят по качеству требуемую продукцию, указанную в части II.

Кроме того, заказчиком при описании технических характеристик товара применены слова "не более" и "не менее", позволяющие определить товар, соответствующий указанным техническим характеристикам.

Таким образом, Заказчиком в ТЗ надлежащим образом установлены показатели, позволяющие определить эквивалентность товара и заявитель имел возможность использовать любой товар, который соответствует требованиям ТЗ и иных документов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Заявителя о нарушении Заказчиком ст. 6 Закона о закупках.

В силу пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должно быть указано, в том числе место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Пунктом 3.4 ТЗ определено, что внешний вид приобретаемой техники должен быть оформлен согласно "Руководству по нанесению корпоративной символики на авто- и спецтехнику Общества" (приложение к настоящему техническому заданию).

Цвет трактора - оранжевый RAL 2004, цвет навесного и прицепного оборудования - заводской, не регламентируется настоящим техническим заданием.

Поставщик предоставляет гарантию на нанесенную корпоративную символику сроком не менее 3-х лет.

Поставщик перед корпоративным оформлением трактора заранее должен представить и согласовать с грузополучателем дизайн-проект (расположение, размеры логотипов) по его оформлению. Срок поставки: Март 2023.

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Согласно п. 6 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как следует из анализа закупочной документации, установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Таким образом, Заказчик самостоятельно исходя из собственных потребностей определяет сроки выполнения сторонами обязательств по договору.

В данном случае на участие в Закупке было подано 2 заявки, кроме того, принимая во внимание 5 коммерческих предложений, подтверждающих готовность хозяйствующих субъектов исполнить обязательства в указанный срок, то на товарном рынке имеются участники, готовые исполнить обязательства по договору в соответствии с потребностями Заказчика, в свою очередь Заявителем не представлено доказательств невозможности исполнения обязательств в срок, установленный ТЗ.

Заявитель имел возможность воспользоваться своим правом на обращение в антимонопольный орган в рамках главы 9 Закона о защите конкуренции, а не ст. 18.1 указанного Закона.

На момент обращения Общества в антимонопольный орган, в жалобе содержались ссылки на нарушение Заказчиком статьи 17 Закона о защите конкуренции о нарушении антимонопольного законодательства, которая рассматривается по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции.

На заседании комиссии Московского УФАС России Заявителю разъяснили указанное обстоятельство. Однако, Заявитель ответил что отказывается от рассмотрения жалобы по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции и в качестве способа защиты права выбирает рассмотрение своей жалобы по правилам статьи 18.1. Закона о защите конкуренции.

Бремя доказывания при рассмотрении жалобы в контрольном органе возлагается на лицо, подавшее жалобу на соответствующие действия Организатора торгов в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, что Заявителем сделано не было.

Использование предусмотренных законом средств защиты только формальным способом при отсутствии реального интереса в защите права, а также с целью причинить ущерб иным лицам, содержит в себе явные признаки злоупотребления правом. Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении жалобы.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, договор в рамках данной закупки заключен и находится на стадии исполнения, следовательно, отмена решения антимонопольного органа не приведет к восстановлению потенциально нарушенных прав заявителя.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-65537/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

И.В. Бекетова В.И. Попов