Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2023 г. N 17АП-9877/23 по делу N А60-20432/2023

г. Пермь

28 сентября 2023 г.

Дело N А60-20432/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Шаламовой Ю.В., Якушева В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бронниковой О.М.,

при участии:

от заявителя: Зуев С.Г., паспорт;

от заинтересованного лица: Анисимов Р.Г., паспорт, доверенность N 282 от 15.08.2023, диплом;

от третьего лица, ООО "Инстамарт Сервис": Морозов А.В., паспорт, доверенность N 2023/51 от 01.02.2023, диплом.

от ООО "Екатеринбург-2000" представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Зуева Сергея Георгиевича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июля 2023 года

по делу N А60-20432/2023

по заявлению Зуева Сергея Георгиевича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: ООО "Екатеринбург-2000", ООО "Инстамарт Сервис"

о признании незаконным определения Свердловского УФАС России о прекращении производства по делу N 066/05/18-45/2023 от 12.04.2023,

УСТАНОВИЛ:

Зуев С.Г. обратился в суд с заявлением к Свердловскому УФАС России о признании незаконным определения Свердловского УФАС России о прекращении производства по делу N 066/05/18-45/2023 от 12.04.2023.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2023 (резолютивная часть решения объявлена 13.07.2023) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что решение суда является необоснованным и незаконным, так как суд не учел ошибку представителей УФАС о том, что ООО "Инстамарт Сервис" нарушило п. 2 ст. 18 ФЗ "О рекламе": "Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)". Рассылка производилась при помощи сервиса автоматической рассылки. Представители ООО "Инстамарт Сервис" пояснили УФАС по Свердловской области, что пользовались сервисом автоматических рассылок от ООО "Девино телеком".

Правила ООО "Девино телеком" запрещают своим клиентам проставление галочек за пользователей сайтов, однако ООО "Инстамарт Сервис" это правило нарушает, являясь спамерами с точки зрения ООО "Девино телеком".

Как пояснили сотрудники ООО "Девино телеком", для автоматизации рассылок можно даже каждый раз не заходить в личный кабинет, то есть рассылки работают автоматически либо по команде из личного кабинета, либо по API даже не заходя в личный кабинет. Можно подключить API к базе данных - и автоматические рассылки начнутся по настройкам на стороне клиента без участия человека по команде программы.

В случае, если представители ООО "Инстамарт Сервис" начнут доказывать, что рассылки были не автоматическими, просит в качестве свидетелей пригласить в суд их работников, отправлявших их рекламные SMS всем по их клиентской базе вручную без автоматизации.

Признание судом скриншотов без проверки специалистами базы данных и принципов ее работы открывает широкие возможности для фальсификации доказательств. Тем более, что в любой базе данных возможны изменения. Так как согласно п. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, а предъявленные скриншоты можно нарисовать в редакторе и не было назначено никакой экспертизы.

Кроме того, в жалобе заявитель просит приобщить к материалам дела приложенные документы: Правила ООО "Девино телеком" запрещающие своим клиентам проставление галочек за пользователей сайтов, PDF-копия ответного электронного письма, подтверждающего направление копии апелляционной жалобы с приложениями на eMail-адрес Ответчика, PDF-копия ответного электронного письма, подтверждающего направление копии апелляционной жалобы с приложениями на eMail-адрес третьего лица1, PDF-копия ответного электронного письма, подтверждающего направление копии апелляционной жалобы с приложениями на eMail-адрес третьего лица2.

Также просит назначить судебную экспертизу возможности изменения базы данных системным администратором по приказу вышестоящего начальства.

Назначить судебную экспертизу заявленных представителями ООО "Инстамарт сервис" принципов работы их баз данных либо не принимать их скриншоты БД в качестве доказательств.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области и ООО "Инстамарт Сервис" с жалобой не согласны по основаниям, изложенным в письменных отзывах на апелляционную жалобу. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме, просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить.

Представители заинтересованного лица и третьего лица, ООО "Инстамарт Сервис" возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенных в письменных отзывах, просят апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения.

ООО "Екатеринбург-2000", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Изложенное в просительной части апелляционной жалобы ходатайство о назначении судебной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и с учетом имеющихся в деле доказательств, фактических обстоятельств дела, доводов и пояснений лиц, участвующих в деле, отклонено на основании ст. ст. 82, 268 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции также рассмотрено и отклонено ходатайство о приобщении дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, поскольку не приведено обоснований невозможности их представления в суд первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 14.12.2022 в антимонопольный орган поступило заявление Зуева С.Г. (вх. N 14592-ЭП/22 от 14.12.2022) о возможном нарушении Федерального закона РФ "О рекламе", которое содержало жалобу на распространение на его абонентский номер с короткого номера "Sbermarket" смс-сообщений рекламного характера, согласие на получение которых заявитель не давал, а именно:

27.11.2022 в 17:54 смс-сообщение "Скидка 600 Р по промокоду nw2257b2. До 04.12 при заказе от 1500 Р";

03.12.2022 в 13:24 смс-сообщение "Скидка 800 Р на любой заказ от 1600 Р до 04.12. Промокод nw3qn9m2".

К заявлению были приложены скриншоты и обе детализации за указанные даты.

Дело N 066/05/18-45/2023 по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено Определением от 12.01.2023 в отношении ООО "Екатеринбург-2000", ООО "Инстамарт Сервис" на основании сведений, содержащихся в обращении Зуева С.Г.

Определением Комиссии УФАС от 12.04.2023 г дело N 066/05/18-45/2023 было прекращено в связи с неподтверждением фактов нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с данным определением, Зуев Сергей Георгиевич обратился в суд с заявлением, обжаловав определение в порядке главы 24 АПК РФ.

При рассмотрении дела суд первой инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922 (далее - Правила).

В силу пункта 17 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

Согласно п.п. "а" п. 40 Правил N 1922 рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1).

Согласно п. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" - рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что в спорных смс-сообщениях отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Судом проанализированы понятия "информация", "реклама", "объект рекламирования" и "товар" и с учетом определений, данных в Законе о рекламе, и сделан вывод, что содержащийся в смс-сообщениях текст не является рекламой, так как не содержит информацию, индивидуализирующее юридическое лицо, предлагающее промокод.

Также суд пришел к выводу, что информация об абоненте "Sbermarket" не является достаточной для идентификации и индивидуализации юридического лица, услуги и, тем более, товара, так как является неполной, не содержит информации о порядке использования данной промоакции, информация, содержащаяся в сообщении, требует дополнительного раскрытия, не указано, каким способом можно воспользоваться данным предложением, куда и посредством какой программы вводится данный код.

По результатам повторной оценки представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что информация, содержащаяся в спорных смс-сообщениях, с учетом пояснений представителя ООО "Инстамарт Сервис" о том, что указанным в сообщениях промокодом может воспользоваться не только абонент, на номер телефона которого было отправлено спорное сообщение, отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: являются информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к услугам "Sbermarket".

Кроме того, прекращая производство по делу на основании п.п. "а" п.40 Правил N 1922 в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган также исходил из наличия согласия заявителя на получение рекламных сообщений.

Согласно указанным выше разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в Постановлении от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела следует, что направление спорных смс-сообщений осуществлялось ООО "Инстамарт Сервис" на основании полученного 13.03.2021 при авторизации в сервисе "Сбермаркет" с предварительным нажатием галочки в форме авторизации напротив поля "Получать выгодные предложения" и дальнейшим входом в систему по Сбер ID, согласия на получение новостных и рекламных сообщений, в том числе о проводимых акциях, мероприятиях, специальных предложениях, для проведения маркетинговых исследований (любым способом, в том числе посредством электронной почты, сетей электросвязи, SMS-сообщений и сообщений в мессенджерах, Push-уведомлений, социальных сетей, посредством телефонного обзвона, голосовых сообщений, а также прочих каналов коммуникации). Согласие выражено после успешной авторизации (входа) заявителя в системе.

Для осуществления рекламных рассылок клиентам ООО "Инстамарт Сервис" собирает согласия через форму авторизации на интернет-сайте https://sbermarket.ru/. Сбор согласий происходит путём сохранения лог-файлов действий пользователя, выраженного в заполнении отдельного поля напротив надписи: "Получать "Выгодные предложения", с открывающимся по клику пояснением: "Я даю свое согласие на получение новостных и рекламных сообщений, в т.ч. о проводимых акциях, мероприятиях, специальных предложениях, для проведения маркетинговых исследований (любым способом, в т.ч. посредством электронной почты, сетей электросвязи, SMS-сообщений и сообщений в мессенджерах, Push-уведомлений, социальных сетей, посредством телефонного обзвона, голосовых сообщений, а также прочих каналов коммуникации)".

ООО "Инстамарт Сервис" в материалы дела представлен скриншот из базы системы, подтверждающий дачу лицом с абонентским номером 8-904-544-1*** (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) 13 марта 2021 года согласия на получение новостных и рекламных сообщений.

Доказательством заполнения заявителем формы авторизации на сайте https://sbermarket.ru/ или в приложении для мобильных устройств "СберМаркет: Доставка продуктов" может являться подтверждение осуществления ООО "Инстамарт Сервис" аутентификации, подтверждающей принадлежность абонентского номера определенному лицу (в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы).

Заявителем в подтверждение своей позиции о том, что он не проходил авторизации, не выражал согласия на получение рекламы ранее, также представлен скриншот формы авторизации с введенным номером телефона 8-904-544-1*** (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных). Также заявитель сообщил, что он осуществил регистрацию в сервисе "Сбермаркет" с использованием Сбер ID.

Исследовав представленные сторонами в дело доказательства в совокупности и по отдельности, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, установив, что сервис Сбер ID предоставляется ПАО "Сбербанк", отношения между которым и третьими лицами в части, касающейся использования сервиса Сбер ID, регулируются публичной офертой, доступной по следующему адресу: https://cms-res.online.sberbank.ru/sberid/Oferta/actual/oferta.pdf, суд первой инстанции сделал суждение, что пользователь (Зуев С.Г.) с абонентским номером самостоятельно и добровольно дал согласие на получение рассылки от ООО "Инстамарт Сервис" при осуществлении процедуры регистрации в сервисе "Сбермаркет", путем проставления галочки в форме авторизации напротив поля "Получать выгодные предложения" и дальнейшим входом в систему с использованием Сбер ID, который аутентифицирует, подтверждает принадлежность абонентского номера 8-904-544-1*** (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) определенному лицу - заявителю в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Кроме того, проверяя ссылку заявителя на то, что при входе в эти сервисы отметка о согласии всегда проставлена, и сложно установить, что она активна, суд установил, что данное обстоятельство лишь подтверждает, что согласие его на получение рассылок было дано до тех пор, пока он не проявил активность и не отписался от получения информации.

В суде были исследованы все возможные способы входа на сервис Сбермаркет и все способы предполагали необходимость вводить данные пользователя и автоматическую подгрузку телефонного номера.

ООО "Инстамарт Сервис" в письменных объяснениях (вх. N 4787-ЭП/23 от 07.03.2023) разъяснило процедуру прохождения авторизации.

Так, для авторизации на интернет-сайте https://sbermarket.ru/ и в мобильном приложении "СберМаркет: Доставка продуктов" по номеру телефона пользователю необходимо сделать следующие действия:

1) Ввести свой номер телефона в поле: "Номер телефона";

2) Получить уникальный код в СМС на введённый номер телефона пользователя;

3) Ввести полученный через СМС код в поле для ввода кода.

После совершения указанных действий пользователь авторизуется соответственно на интернет-сайте https://sbermarket.ru/ или в мобильном приложении "СберМаркет: Доставка продуктов" под своим номером телефона, а в базе данных общества сохраняются лог- файлы подтверждённого номера телефона, а при наличии выраженного согласия на рекламу - также лог- файл выраженного согласия.

Конкретный способ осуществления авторизации каждым клиентом в сервисе "СберМаркет" (посредством SMS, входа по Сбер ID или через иной сервис) фиксируется Обществом, но лог-файл указанных данных не хранится продолжительное время. Несмотря на это, авторизации любым из способов предшествует предварительное заполнение поля "Получать "Выгодные предложения", с открывающимся по клику пояснением: "Я даю свое согласие на получение новостных и рекламных сообщений, в т.ч. о проводимых акциях, мероприятиях, специальных предложениях, для проведения маркетинговых исследований (любым способом, в т.ч. посредством электронной почты, сетей электросвязи, SMS-сообщений и сообщений в мессенджерах, Push-уведомлений, социальных сетей, посредством телефонного обзвона, голосовых сообщений, а также прочих каналов коммуникации)".

Как установил суд, об этом более подробно было указано в ответе Общества (исх. N И2023-0070 от 25.01.2023) на запрос, указанный в Определении о возбуждении дела от 12.01.2023 (далее - Ответ N 1)..

Однако для цели соблюдения законодательства и прав своих клиентов общество фиксирует и хранит долгосрочно лог-файлы:

1) совершения действия по авторизации в сервисе,

2) подтверждения/неподтверждения номера телефона и

3) выражения согласия на получение рекламы. Скриншот с лог-файлом по номеру заявителя был также приложен в Ответе N 1.

Одним из способов авторизации является авторизация посредством Сбер ID. Сервис Сбер ID предоставляется ПАО "Сбербанк", подробная информация о сервисе доступна на интернет-странице: http://www.sberbank.ru/ru/person/dist services/sberid?tab=faq. Сервис Сбер ID предоставляет своим пользователям возможность автозаполнять своими персональными данными, включая номер телефона, имеющимися в Базе данных Банка, данные в аккаунте Партнеров Банка, к числу которых относится Общество.

Отклоняя довод заявителя о том, что он не мог дать согласие на рекламные рассылки на свой номер телефона, поскольку не регистрировался с ним через SMS в сервисе "СберМаркет", суд обоснованно принял во внимание, что любая авторизация пользователя интернет-сайта https://sbermarket.ru/ происходит через форму авторизации. При этом до момента нажатия на кнопку "Войти по Сбер ID" учитывается проставление галочки в отдельном поле напротив надписи: "Получать "Выгодные предложения".

При нажатии на кнопку "Войти по Сбер ID" пользователь перенаправляется на интернет-страницу, где соглашается с Офертой. При этом, при авторизации в браузерной версии сайта пользователю также обязательно необходимо вводить свой номер телефона для цели согласия с Офертой.

После прохождения этой процедуры номер телефона пользователя в аккаунте сервиса "СберМаркет" автозаполняется номером из Базы данных ПАО "Сбербанк". При этом, в том случае, когда пользователем предварительно, до момента нажатия на кнопку "Войти по Сбер ID", было заполнено отдельное поле напротив надписи: "Получать "Выгодные предложения", то после успешного прохождения аутентификации в сервисе "СберМаркет" посредством Сбер ID клиент считается выразившим согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством SMS-сообщений по автозаполненному посредством Сбер ID в аккаунте сервиса "СберМаркет" номеру телефона, а у Общества сохраняется лог-файл согласия такого клиента.

Отдельное подтверждение номера телефона посредством SMS-сообщения в этом случае не требуется, но возможно. В связи с чем, в аккаунте заявителя на представленном им скриншоте напротив его номера телефона проставлено значение "Не подтверждён" (в связи с тем, что дополнительно не подтверждал посредством SMS-сообщения, номер автозаполнился через Сбер ID), но при этом заявитель был авторизован в сервисе "СберМаркет" посредством Сбер ID, мог фактически пользоваться им.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Инстамарт Сервис" также пояснило, что проставление "галочки" в форме авторизации напротив поля "Получать выгодные предложения" не является обязательным для входа в систему. Каждый раз при авторизации в системе "галочка" стоит, но она активна и её можно ставить либо отжимать галочку.

Нажатие "галочки" в форме авторизации напротив поля "Получать выгодные предложения" и дальнейших вход в систему, включая через Сбер ID, означает дачу согласия на распространение новостных и рекламных сообщений.

Отжатие "галочки" в форме авторизации напротив поля "Получать выгодные предложения" и дальнейших вход в систему, включая через Сбер ID, когда ранее уже было дано согласие вышеуказанным способом, не является отзывом ранее данного согласия на распространение новостных и рекламных сообщений.

Последующие (после получения согласия на распространение новостных и рекламных сообщений) входы в систему, когда "галочка" напротив поля "Получать выгодные предложения" вновь проставляется, не отражаются в логах и не сохраняются в базе. Следующим логом в базе будет отражаться отзыв согласия на распространение новостных и рекламных сообщений.

Отозвать согласие на распространение новостных и рекламных сообщений можно по любым удобным каналам коммуникации со "Сбермаркет" (ООО "Инстамарт Сервис"): звонок в службу поддержки, по электронной почте, по обычной почте, курьерским отправлением по адресу Общества, в мессенджерах с компанией.

Исследовав все имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства дела, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно и правомерно поддержал вывод антимонопольного органа об отсутствии нарушений Закона о рекламе и наличии оснований для прекращения производства на основании подпункта "а" пункта 40 Правил N 1922.

Проверив доводы Зуева С.Г. о том, что Комиссия Свердловского УФАС России не уточнила информацию по обстоятельствам дела у заявителя в ответ на его обращения, суд, принимая во внимание положения Правил N 1922 (пункты 29, 31, 33), установил, что заявителем самостоятельно не были предприняты меры по обеспечению своего участия в заседаниях Комиссии Свердловского УФА России, вследствие чего Зуев С.Г. не смог дать свои устные пояснения по делу, возражать против доводов иных лиц, участвующих в деле.

Довод о том, что антимонопольный орган при вынесении определения не проверил нарушение части 2 статьи 18 закона о рекламе, суд апелляционной инстанции также отклоняет, поскольку содержание жалобы, поступившей в антимонопольный орган, на признаки такого нарушения не указывало. Следовательно, Управление правомерно проверило сведения жалобы о нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя жалобы сводятся по существу к несогласию с правильной оценкой судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, что не является основанием для отмены либо изменения судебного акта.

Основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлены.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда следует оставить без изменения, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно пунктам 3, 12 статьи 333.21 НК РФ и разъяснениям, данным в пункте 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа размер государственной пошлины для физических лиц составляет 150 рублей.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета (статья 104 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2023 года по делу N А60-20432/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Зуеву Сергею Георгиевичу (ИНН 662707383660) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 150 (Сто пятьдесят) рублей, излишне уплаченную по чеку по операции 09.08.2023.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Ю.В. Шаламова В.Н. Якушев