Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2023 г. N 09АП-51064/23 по делу N А40-90285/2023

г. Москва

27 сентября 2023 г.

Дело N А40-90285/23

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Фриева А.Л.,

рассмотрев апелляционную жалобу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОРПОРАЦИЯ "ТАКТИЧЕСКОЕ РАКЕТНОЕ ВООРУЖЕНИЕ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2023 по делу N А40-90285/23, принятое в порядке упрощенного производства,

по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОРПОРАЦИЯ "ТАКТИЧЕСКОЕ РАКЕТНОЕ ВООРУЖЕНИЕ" (ОГРН:1035003364021)

к ФЕДЕРАЛЬНОМУ АВТОНОМНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ АВИАЦИОННЫХ СИСТЕМ" (ОГРН:1227700109295) об обязании выполнить работы по 1 этапу,

о взыскании астрента, по договору N 584 от 20 декабря 2011 года неустойки в размере 511 050 руб.,

при участии в судебном заседании: без вызова лиц, участвующих в деле.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "КОРПОРАЦИЯ "ТАКТИЧЕСКОЕ РАКЕТНОЕ ВООРУЖЕНИЕ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному автономному учреждению "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ АВИАЦИОННЫХ СИСТЕМ" (далее - ответчик) об обязании выполнить работы по 1 этапу, о взыскании астрента, неустойки в размере 511 050 руб.

Решением от 10.07.2023, принятым в порядке упрощенного производства, в исковых требованиях отказано полностью.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд, решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2023 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается без вызова сторон.

Как следует из материалов дела, 20 декабря 2011 года между истцом (заказчиком, ранее - ОАО "Корпорация "Тактическое ракетное вооружение") и ответчиком (исполнителем, ранее - ФГУП "ГосНИИАС") был заключен договор N 584 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы "Отработка БКУ изделия А-06 методами полунатурного и математического моделирования" Шифр "ПНМ А-06", с протоколом разногласий от 23 декабря 2011 года, протоколом согласования к протоколу разногласий, протоколом урегулирования разногласий от 28 февраля 2012 года.

В соответствии с пунктом 1.1. договора исполнитель обязался выполнить в соответствии с условиями договора и своевременно сдать заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить составную часть опытно-конструкторской работы (СЧ ОКР) по теме: "Отработка БКУ изделия А-06 методами полунатурного и математического моделирования", шифр "ПНМ А-06".

В соответствии с пунктом 11. договора СЧ ОКР выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения СЧ ОКР.

В соответствии с пунктом 18 договора за выполненную в соответствии с условиями договора СЧ ОКР, заказчик оплачивает исполнителю сумму согласно протоколу согласования цены, являющееся неотъемлемой частью договора.

В соответствии ведомостью исполнения N 8 (в редакции дополнительных соглашений N 8 от 28 марта 2016 года, N 17 от 02 сентября 2019 года к договору) предусмотренная работа выполняется в следующие этапы:

1. Отработка БКУ изделия А-06 методами полунатурного и математического моделирования ценой 5 000 000 руб. должен быть выполнен с 20.12.2011 -27.12.2019 гг.:

1. 1. Создание программно-математического и методического обеспечения для ММ и ПНМ изделия А-06;

1. 2. Отработка информационного взаимодействия подсистем БКУ с Ц-074УМЭ1 и имитатором АПП с моделированием ошибок и нештатных ситуаций на КПМ - 31 00П;

1. 3. Автономная отработка изделия У505 МЭ;

1.4. Проведение ММ и ПНМ БКУ изделия А-06 на соответствие ТТЗ по всей ЗВП с выпуском заключения;

2. Отработка БКУ изделия П-06 методами полунатурного и математического моделирования ценой 1 500 000 руб. должен быть выполнен с 01.04.2016-03.11.2016 гг.:

2.1. Проведение ПНМ БКУ изделия П-06 по программе СЛИ с выпуском заключения.

Платежными поручениями N 1767 от 29.12.2011, N 8506 от 30.12.2013 истец перечислил ответчику денежные средства в общем размере 4 200 000 руб. в качестве предварительной оплаты работ по договору.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик свои обязательства выполнил не полностью, по состоянию на 06.03.2023 сдан только 2 этап (акт приемки этапа N 1 от 20.01.2017) с нарушением срока в 77 дней, 1 этап по настоящее время не выполнен.

Претензию истца исх. N 71/29295 от 16 ноября 2022 года с требованием выполнить работы по 1 этапу и перечислить неустойку ответчик добровольно не удовлетворил, в связи с чем истец обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском.

Согласно статье 769 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору на выполнение научно-исследовательских работ, исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

К срокам выполнения и к цене работ согласно п. 1 ст. 778 ГК РФ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными в законе.

Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако, избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, то лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Избранный способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Судебные акты должны отвечать общеправовому принципу исполнимости (статья 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", статьи 16, 182 АПК РФ). Как следует из содержания Постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 2-П от 05 февраля 2007 года, исполнимость вынесенных судебных решений наряду со стабильностью правового регулирования выражает принцип правовой определенности, который является общеправовым.

Понуждение к исполнению обязанности (обязательства) в натуре, именуемое реальным исполнением, предполагает совершение должником таких действий, которые составляют содержание его обязанности в обязательственном правоотношении (оказание услуг определенного вида, выполнение работ и т.д.).

Само по себе требование об обязании выполнить работы по 1 этапу вышеуказанным критериям не соответствует, так как не способно защитить нарушенные или восстановить оспариваемые гражданские права и (или) законные интересы, то есть представляет собой ненадлежащий способ защиты.

Ненадлежащий способ защиты является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение первой инстанции правомерно. Требование истца об обязании выполнить работы по 1 этапу не подлежат удовлетворению, поскольку истцом избран ненадлежащий способ защиты гражданских прав в соответствии со статьей 12 ГК РФ. В связи с отказом в удовлетворении требования истца об обязании выполнить работы по 1 этапу акцессорные требования о взыскании астрента удовлетворению также не подлежит.

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку по состоянию на 06.04.2023 в размере 511 050 руб.

Пунктом 27 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 28 февраля 2012 года к договору) установлено, что в случае просрочки выполнения исполнителем СЧ ОКР он уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что на момент рассмотрения спора ответчик выполняет этап 1 договора, этап 2 договора им выполнен, что истцом не оспаривается.

Пунктом 3 статьи 769 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Условиями договора возложение риска случайной невозможности исполнения договора на исполнителя не предусмотрено. Следовательно, риск случайной невозможности исполнения договора несет заказчик.

Содержанием этапа 1 договора согласно разделу 8 ТЗ и действующей редакции ВИ (ВИ N 17) является отработка БКУ изделия А-06 методами полунатурного и математического моделирования.

Полунатурное моделирование является исследованием управляемых систем на моделирующих стендах с включением в состав модели реального изделия.

Пунктом 4.2 ТЗ установлено, что заказчик: - выдает ФАУ "ГосНИИАС" исходные данные по РЭП для изделия А-06 с указанием видов, параметров и логики постановки преднамеренных помех;

- поставляет для ПНМ образцы реальной и контрольной аппаратуры БКУ изделия А-06; - производит доработку аппаратуры БКУ изделия А-06 по замечаниям, обнаруженным в ходе проведения ММ и ПНМ;

- представляет в ФАУ "ГосНИИАС" уточненные аэродинамические, массоцентровочные и тяговые характеристики изделия А-06, алгоритмы функционирования подсистем БКУ, электрические схемы, протоколы связи, циклограммы функционирования и другие необходимые документы.

Из требований ТЗ следует, что для выполнения исполнителем СЧ ОКР заказчик предоставляет исполнителю аппаратуру изделия А-06, а в случае выявления исполнителем замечаний заказчик производит доработку аппаратуры изделия по выявленным замечаниям, необходимую для продолжения СЧ ОКР.

Как установлено судом первой инстанции, при выполнении этапа 1 договора исполнителем неоднократно выявлялись замечания к аппаратуре изделия, полученной от заказчика. Указанные замечания потребовали проведение заказчиком доработок, до завершения которых исполнитель не мог продолжить выполнение этапа 1 договора.

Письмом исх. N 0500/1706 от 04.04.2017 исполнитель уведомил заказчика о выявленных замечаниях, требующих устранения.

Факт выявления замечаний был подтвержден актом N 1-03/ПНМ БКУ А-06/17 от 04.04.2017.

По поручению заказчика такие доработки были произведены ПАО "АНПП "Темп-АВИА", о чем был составлен акт входного контроля N 1-08/БКУ А-06/17 от 09.08.2017.

Срок проведения заказчиком доработок, в течение которого исполнитель не мог продолжить выполнение этапа 1, составил 127 дней.

Письмом исх. N 0500/5671 от 19.10.2017 исполнитель уведомил заказчика о выявленных замечаниях, требующих устранения.

Факт выявления замечаний был подтвержден актом N 1-10/БКУ А-06/17.

По поручению заказчика такие доработки были произведены ПАО "АНПП "Темп-АВИА", по результатам доработок был составлен акт входного контроля N 1- 12/БКУ А-06/17 от 01.12.2017.

Срок проведения заказчиком доработок, в течение которого исполнитель не мог продолжить выполнение этапа 1, составил 43 дня.

Письмом исх. N 0500/933 от 21.02.2019 исполнитель уведомил заказчика о выявленных замечаниях, требующих устранения.

Факт выявления замечаний был подтвержден актом N 1-02/БКУ А-06/19 от 11.02.2019.

Заказчик произвел доработки, о чем уведомил исполнителя письмом исх. N 80.106/12191 от 19.06.2019 (в соответствии с письмом заказчика доработки проведены ПАО "АНПП "Темп-АВИА").

Срок проведения заказчиком доработок, в течение которого исполнитель не мог продолжить выполнение этапа 1, составил 118 дней.

Письмом исх. N 0500/6760 от 12.11.2019 исполнитель уведомил заказчика о выявленных замечаниях, требующих устранения.

Факт выявления замечаний был подтвержден актом N 1-10/ПНМ А-06/19 от 29.10.2019. Заказчик признал необходимость проведения доработок и произвел их.

Доработанная аппаратура изделия была возвращена исполнителю в соответствии с письмом заказчика исх. N 80.106/14914 от 23.06.2022 с оформлением соответствующей накладной по форме М-15 (в накладной указаны реквизиты письма заказчика).

Срок проведения заказчиком доработок, в течение которого исполнитель не мог продолжить выполнение этапа 1, составил 954 дня.

Общий срок проведения заказчиком доработок, в течение которого исполнитель не мог продолжить выполнения этапа 1, составил 1242 дня.

Неоднократность выявления замечаний к аппаратуре изделия является подтверждением того, что на данный момент невозможно определить, будут ли при дальнейшем выполнении СЧ ОКР выявлены какие-либо другие замечания к аппаратуре изделия, а в случае выявления новых замечаний - не повлекут ли эти замечания невозможность достижения положительного результата СЧ ОКР.

Даже в случае возможности достижения положительного результата СЧ ОКР точный срок завершения исполнителем этапа 1 договора на данный момент определить невозможно, так как в случае выявления новых замечаний к аппаратуре изделия, исполнитель до устранения этих замечаний заказчиком, исходя из специфики СЧ ОКР (полунатурное и математическое моделирование), согласно требованиям п. 4.2 ТЗ не сможет завершить выполнение этапа 1, то есть, в таком случае, завершение этапа 1 не будет зависеть исключительно от воли исполнителя.

Кроме того, предоставляемая заказчиком для выполнения исполнителем СЧ ОКР аппаратура изделия является собственностью заказчика, в связи с чем, нахождение этой аппаратуры у исполнителя зависит исключительно от воли заказчика.

После обращения с иском, заказчик письмом исх. N 80.106/13990 от 17.05.2023 потребовал от исполнителя вернуть аппаратуру изделия, направленную заказчиком исполнителю ранее для проведения работ по этапу 1 договора, в том числе позицию У505 МЭ (заводской номер 001), к которой у исполнителя были последние на данный момент замечания (письмо исполнителя исх. N 0500/6760 от 12.11.2019) и которая после устранения замечаний была направлена исполнителю в соответствии с письмом заказчика исх. N 80.106/14914 от 23.06.2022 для продолжения выполнения этапа 1 договора.

В связи с тем, что указанная в письме аппаратура изделия в соответствии с требованиями п. 4.2 ТЗ используется исполнителем для выполнения этапа 1 договора, после возвращения этой аппаратуры заказчику исполнитель не сможет выполнять этап 1 договора.

Из изложенного следует, что для заявленного истцом требования выполнить до 31.12.2023 работы по этапу 1 договору существует объективная невозможность его исполнения.

Абзацем 2 пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) предусмотрено, что при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

В силу абзаца 3 пункта 23 Постановления N 7 кредитор не вправе требовать по суду от должника исполнения обязательства в натуре, если осуществление такого исполнения объективно невозможно.

Абзацем 3 п. 22 Постановления N 7 предусмотрено, что разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Таким образом, в связи с тем, что СЧ ОКР выполняется исполнителем с использованием аппаратуры изделия, предоставляемой заказчиком исполнителю, и заказчик должен производить доработку аппаратуры изделия по результатам выявленных замечаний (п. 4.2 и раздел 8 ТЗ), в период устранения заказчиком выявленных исполнителем замечаний исполнитель не мог выполнять этап 1 договора.

Истец в иске при расчете неустойки по этапу 1 договора исчисляет просрочку исполнителя в 999 дней (813 дней + 186 дней), что является меньшим сроком, чем срок в 1242 дня (просрочка кредитора).

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии п. 1. ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Исходя из смысла положений ст. 328 и ст. 405 ГК РФ, исполнитель не может быть признан нарушившим условие договора о сроке выполнения работ в случае невыполнения/несвоевременного выполнения заказчиком встречного обязательства.

В соответствии с абзацем 2 пункта 27 договора исполнитель освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

С учетом того, что в течение 1242 дней ответчик не мог выполнять СЧ ОКР до исполнения истцом встречного обязательства по устранению выявленных ответчиком замечаний на предоставленное оборудование (аппаратуру), увеличение сроков выполнения этапа 1 договора произошло не по вине ответчика.

Таким образом, оснований для начисления неустойки по этапу 1 договора у истца не имелось.

Истец в иске при расчете неустойки по этапу 2 договора определяет как срок окончания этапа 03.11.2016.

При этом письмом исх. N 80.000.18/1210 от 23.01.2017 заказчиком установлен иной срок выполнения этапа 2 договора - январь 2017 года. Данное письмо не является предусмотренным договором соглашением об изменении сроков выполнения работ (пункт 42 договора), однако, не может не учитываться судом при рассмотрении настоящего спора.

Письмо исх. N 80.000.18/1210 от 23.01.2017 подписано уполномоченным лицом заказчика - первым заместителем генерального директора - заместителем по НИОКР Ярмолюком В. Н. Этим же лицом со стороны заказчика подписан договор и приложения и дополнения к договору.

Поскольку акт приемки этапа 2 договора утвержден заказчиком 20.01.2017, исполнителем не допущено нарушения срока выполнения этапа 2 договора, установленного заказчиком.

Таким образом, оснований для начисления неустойки по этапу 2 договора у истца также не имелось.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при исследовании объяснений, возражений и доводов, изложенных в поступивших от сторон документах, принял решение только на основании представленных ответчиком объяснений, что, по мнению заявителя, нарушает принципы справедливости, беспристрастности и независимости правосудия, суд апелляционной инстанции считает необоснованным. Суд первой инстанции в соответствии с ч. 3 ст. 228 АПК РФ в определении от 28.04.2023 предложил сторонам представить в арбитражный суд и направить друг другу доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, в пятнадцатидневный срок со дня вынесения определения о принятии искового заявления к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Сторонам было предложено представить в арбитражный суд, рассматривающий дело, и направить друг другу дополнительно документы, содержащие объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции, в тридцатидневный срок со дня вынесения определения о принятии искового заявления к рассмотрению в порядке упрощенного производства. На что заявитель представил в суд первой инстанции письменные объяснения. Таким образом, нарушений норм процессуального права апелляционным судом не установлено.

Доводы истца в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Согласно ч. 2 ст. 272.1 АПК РФ дополнительные доказательства по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, арбитражным судом апелляционной инстанции не принимаются, за исключением случаев, если в соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 настоящего Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

С учетом изложенного, представленные заявителем в суд апелляционной инстанции новые доказательства (Положение о порядке организации работ по созданию, изготовлению и эксплуатации образцов авиационной техники государственной авиации), не принимаются и подлежат возвращению заявителю апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, пунктом 1 ст. 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2023 по делу N А40-90285/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья

А.Л. Фриев