Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2023 г. N 17АП-9424/23 по делу N А71-1550/2023

г. Пермь

29 сентября 2023 г.

Дело N А71-1550/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Якушева В. Н.,

судей Муравьевой Е.Ю., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от третьего лица - Смирнова Н.В. паспорт, доверенность от 01.10.2022, диплом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

третьего лица открытого акционерного общества "Спецгидрострой"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 30 июня 2023 года по делу N А71-1550/2023

по заявлению казенного учреждения Удмуртской Республики "Управление автомобильными дорогами Удмуртской Республики" (ИНН 1831088158 ОГРН 1031800554235)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485 ОГРН 1031800554610),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества "Спецгидрострой" (ИНН 1832008395 ОГРН 1021801433873)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Удмуртской Республики "Управление автомобильными дорогами Удмуртской Республики" (далее - заявитель, учреждение, КУ УР "Управтодор") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск (далее - заинтересованное лицо, УФАС по УР, Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 02.11.2022 по делу N 018/06/104-846/2022 об отказе во включении сведений в отношении Открытого акционерного общества "Спецгидрострой (далее - ОАО "Спецгидрострой", общество, третье лицо) в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.06.2023 заявленные требования удовлетворены. Решение Удмуртского УФАС России от 02.11.2022 по делу N 018/06/104-846/2022 признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Спецгидрострой" обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Заявитель жалобы настаивает на том, что решение принято с нарушениями норм материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Так, третье лицо не согласно с выводами суда о том, что материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ОАО "Спецгидрострой" обязательств по контракту. По мнению третьего лица, все фактические обстоятельства, которые были исследованы при рассмотрении обращения заявителя в Комиссию УФАС по УР не позволяют сделать однозначный вывод об умышленном уклонении ОАО "Спецгидрострой" от исполнения государственного контракта от 21.06.2022 N 7028.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, доводы жалобы третьего лица находит несостоятельными.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержала доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 10.06.2022 Уполномоченное учреждение ГКУ УР "Региональный центр закупок УР" разместило в Единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N зз-09726 - 2022 "Выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Чегандинка км 16+030 автомобильной дороги Каракулино - Красный Бор км 0+000 - км 37+500 в Каракулинском районе Удмуртской Республики" (номер извещения в ЕИС - 0813500000122007028 (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 47 435 100,00 руб.

08.06.2022 - дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного конкурса от 09.06.2022 поступила единственная заявка, признанная соответствующей установленным требованиям.

По результатам проведения Конкурса между ОАО "Спецгидрострой" и заказчиком - КУ УР "Управтодор" заключен контракт от 21.06.2022 N 7028 (далее - контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Чегандинка км 16+030 автомобильной дороги Каракулино - Красный Бор км 0+000 - км 37+500 в Каракулинском районе Удмуртской Республики".

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик принимает на себя обязательства выполнить указанные работы в соответствии с требованиями Контракта и приложениями к нему, в соответствии с перечнем и объёмами работ, указанными в проектно-сметной документации (Приложение N 9 к Контракту) в сроки, предусмотренные Контрактом, с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ (отдельных этапов исполнения Контракта) (Приложение N 10 к Контракту) в соответствии с Ведомостью объемов конструктивных решений (элементов) и комплексов (видов) работ (Приложение N 11 к Контракту), Сметой Контракта (Приложение N 12 к Контракту), результат которых передается заказчику, а заказчик принимает на себя обязательства принять и оплатить вышеуказанные работы, выполненные с надлежащим качеством, в соответствии с условиями контракта.

В силу пункта 2.2. контракта срок выполнения работ установлен с даты с даты заключения Контракта по 30.11.2022.

Согласно Графику выполнения строительно-монтажных работ подрядчик должен был приступить к работам 24.06.2022.

В связи с нарушением Графика выполнения работ письмом от 09.08.2022 N 2198/01-01-04 КУ УР "Управтодор" было предложено подрядчику ОАО "Специгидрострой" в срок до 12.08.2022 приступить к работам. Однако к работам общество так и не приступило.

Решением Заказчика от 10.10.2022 N 2804/01-01-04 Контракт расторгнут в одностороннем порядке в связи с тем, что общество не приступило к выполнению работ по Контракту.

В связи с существенными нарушениями условий исполнения контракта заказчик КУ УР "Управтодор" обратился в УФАС по УР с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

02.11.2022 УФАС по УР по делу N 018/06/104-846/2022 вынесено решение не включать сведения в отношении ОАО "Спецгидрострой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Несогласие заявителя с вынесенным решением УФАС по УР послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Посчитав, что выводы, указанные в оспариваемом решении антимонопольного органа об отсутствии нарушений Закона о контрактной системе, основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства в указанной сфере и нарушают права и законные интересы заказчика, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и признал оспариваемое решение Удмуртского УФАС России недействительным.

Третье лицо по доводам жалобы настаивает на том. что решение сувда первой инстанции подлежит отмене.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу положений части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", пункта 1 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (в действующей редакции), а также пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Санкция в виде включения в РНП влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, которые не должны быть несоизмеримы с совершенной и своевременно устраненной ошибкой в перечислении обеспечения, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Такая мера ответственности, как включение в РНП, должна отвечать целям реализации ведения реестра.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в РНП в рамках установленной процедуры.

Принимая решение, обжалуемое третьим лицом, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в том числе с учетом государственного/муниципального контракта.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, данное обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода (пункт 1 статьи 314 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из представленных в дело доказательств и установлено судами, 21.06.2022 между ОАО "Спецгидрострой" (подрядчик) и КУ УР "Управтодор" (заказчик) заключен контракт от N 7028 на выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Чегандинка км 16+030 автомобильной дороги Каракулино - Красный Бор км 0+000 - км 37+500 в Каракулинском районе Удмуртской Республики".

В силу пункта 2.2. контракта срок выполнения работ установлен с даты заключения Контракта по 30.11.2022 года.

Согласно Графику выполнения строительно-монтажных работ подрядчик должен был приступить к работам 24.06.2022.

При этом подрядчик должен был на 1 этапе начать в июне 2022 г. и закончить в июле 2022 г. следующие виды работ: подготовительные работы; разборка конструкций существующего моста; расчет на восстановление и закрепление трассы, расчет на разбивку и закрепление осей опор моста; береговые опоры; СВСиУ. Производство работ по разборке конструкций моста. 1 этап; технологический проезд; СВСиУ. Производство работ по сооружению опор. 1 этап; СВСиУ. Производство работ по монтажу балок пролетного строения. 1 этап; временные здания и сооружения; укрепление обочин (для временного проезда справа) на период строительства.

На 2 этапе в июле - августе 2022 г. подрядчик должен был осуществить следующие виды работ: подготовительные работы; береговые опоры; промежуточные опоры; СВСиУ. Производство работ по разборке конструкций моста. 1 этап; технологический проезд; СВСиУ. Производство работ по сооружению опор. 1 этап; СВСиУ. Производство работ по монтажу балок пролетного строения. 1 этап; устройство пролетного строения; распределительные сети, кабельная линия связи - КЛС-ПАО "Ростелеком".

На 3 этапе в августе - сентябре 2022 г. подрядчик должен был осуществить следующие виды работ: разборка конструкций существующего моста; береговые опоры; промежуточные опоры; СВСиУ. Производство работ по разборке конструкций моста. 1 этап; временные здания и сооружения; устройство пролетного строения; кабельная линия связи - КЛС-ПАО "Ростелеком"; устройство мостового полотна.

На 4 этапе в сентябре - октябре 2022 г. подрядчик должен был осуществить следующие виды работ: береговые опоры; промежуточные опоры; устройство пролетного строения; устройство мостового полотна; СВСиУ. Производство работ по разборке конструкций моста. 2 этап; технологический проезд. 2 этап; СВСиУ. Производство работ по сооружению опор. 2 этап; СВСиУ. Производство работ по монтажу балок пролетного строения. 2 этап.

На 5 этапе в октябре - ноябре 2022 г. подрядчик должен был осуществить следующие виды работ: промежуточные опоры; временные здания и сооружения; устройство пролетного строения; устройство сопряжений; укрепление откосов; земляное полотно; сети дождевой канализации пк 0+44; сети дождевой канализации пк 1+00; дорожная одежда; дорожные устройства и обстановка; устройство тротуаров; разборка технологических проездов и полуостровков; плата за негативное воздействие на окружающую среду и размещение отходов на полигоне (мост); плата за негативное воздействие на окружающую среду и размещение отходов на полигоне (подходы); ущерб, наносимый водным биоресурсам; освещение; непредвиденные затраты для объектов производственного значения; затраты, связанные с перевозкой дорожных рабочих для выполнения строительных работ; затраты, связанные с командированием мостовых рабочих для строительства моста; дополнительные затраты при получении электроэнергии от передвижных электростанций.

Таким образом, в октябре 2022 года, к моменту, когда заказчик расторг контракт, ОАО "Спецгидрострой" должно было уже проводить заключительный этап работ. Однако фактически общество к работам не приступило. Единственное, что было сделано подрядчиком к 01.11.2022 - установлены временные дорожные знаки. При этом такие работы, как самостоятельный вид, контрактом не предусмотрены.

Согласно пункту 7.2 контракта при выполнении работ по капитальному ремонту объекта подрядчик обязан соблюдать меры по обеспечению безопасности проезда транспортных средств, которые включают в себя:

- обустройство техническими средствами организации дорожного движения мест производства работ в соответствии с ГОСТ Р 52289-2019 согласно требованиям ОДМ 218.6.019-2016;

- установка и демонтаж технических средств организации дорожного движения, ограждающих и направляющих устройств, прочих технических средств, применяемых для обустройства мест производства работ.

В соответствии с пунктом 5.1.8 ОДМ 218.6.019-2016 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог независимо от форм их собственности для обустройства мест производства работ используются: временные дорожные знаки; временная разметка проезжей части; ограждающие и направляющие устройства; средства сигнализации; дорожные устройства.

Согласно пункту 5.2.9 ОДМ 218.6.019-2016 расстановка необходимых средств осуществляется непосредственно перед началом производства работ в следующем порядке: дорожные знаки; дорожные светофоры; дорожная разметка; направляющие устройства; ограждающие устройства.

Исходя из вышеуказанных положений ОДМ, установка дорожных знаков является первоначальным этапом обустройства места производства работ и производится перед началом работ.

При этом, ОАО "Спецгидрострой" никакие другие подготовительные работы, кроме как установки дорожных знаков, не осуществило.

Указанное обстоятельство обществом не оспаривается.

Таким образом, материалами подтвержден факт ненадлежащего исполнения ОАО "Спецгидрострой" обязательств по контракту.

Доказательств того, что подрядчик приступил к выполнению работ, а также достоверных доказательств невозможности исполнения условий контракта ОАО "Спецгидрострой" не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Довод ОАО "Спецгидрострой" со ссылкой на письмо ООО "Жбистрой" от 23.07.2022 N 369/2022 о том, что невыполнение работ в установленный Контрактом срок связано с невозможностью поставки железобетонных балок основными поставщиками, отклоняется. Данное обстоятельство опровергается представленным заявителем письмом ООО "ЖБК43" о том, что срок изготовления железобетонных балок Б1136.130.93 из бетона класса ВЗО, F300, W8 с габаритными размерами 11.36x1.94x0.93 составит не более 14 календарных дней, а также о том, что задержек в изготовлении продукции в период с мая по октябрь 2022 г. у предприятия не возникало.

Ссылки антимонопольного органа и третьего лица на то, что в письме ООО "ЖБК43" идет речь о железобетонных балках иного размера, которые не соответствуют размерам балок, используемых для выполнения работ согласно проектно-сметной документации, судом первой инстанции отклонены в силу следующего.

Проектно-сметная документация прошла государственную экспертизу в соответствии с действующим законодательством.

Так, в сводной ведомости объемов работ (далее - СВОР), которая является частью проектно-сметной документации и включает в себя весь перечень объемов и видов выполняемых работ, в том числе применяемые материалы, предусмотрен такой вид работ, как монтаж железобетонных балок Б1136.130.93 из бетона класса ВЗО, F300, W8 с габаритными размерами 11.36x1.94x0.93 м, массой 11,46 т в проектное положение стреловым краном (лист 7, пункт 7, вид работ - устройство пролетных строений, локальный сметный расчет N 02-01-03).

В локальном сметном расчете вместо балки Б1136.130.93 указана балка Б1200.130.93 с пометкой прим. Данная пометка означает, что материал (т.е. балка Б1136.130.93) отсутствует в нормативной базе федеральных расценок, на основании которой формируется стоимость всех работ, в связи с чем к нему применена из существующей нормативной базы подходящая расценка на аналогичный материал.

Кроме того, в рабочей документации, являющейся частью проектно-сметной документации, в разделе "Мост через реку Чегандинка. Основной комплект рабочих чертежей" в пункте 8 Ведомости основных объемов работ (лист 7) также указаны железобетонные балки Б1136.130.93 с габаритными размерами 11.36x1.94x0.93 м. На листах 11, 12 указанного раздела рабочей документации представлены чертежи балки, исходя их которого видно, что длина балки составляет 1940 мм, этот размер обусловлен тем, что из плиты балки срезаются арматурные выпуски, с помощью которых балки соединяются между собой. После среза арматурных выпусков длина балки без учета срезов будет составлять как раз 1300 мм. На листах 19, 20 данного раздела имеется прямое указание, что выпуски необходимо срезать из плиты балок.

Монтаж балок с размерами, которые указаны в письме ООО "ЖБИстрой", представленном подрядчиком, т.е. 1300 мм, в данном случае невозможен, поскольку после среза арматурных выпусков длина балки значительно уменьшится на размер срезов. Тот факт, что обществом было представлено письмо с габаритными размерами балок, не соответствующими проектно-сметной документации, свидетельствует о том, что ОАО "Спецгидрострой" не ознакомился с документацией должным образом.

Кроме того, как справедливо отметил суд первой инстанции, ОАО "Спецгидрострой" не представлены документы, подтверждающие направление запросов в адреса иных поставщиков и изготовителей железобетонных балок, кроме ООО "Жбистрой", их ответы о невозможности поставки продукции в спорный период.

Более того, ни антимонопольному органу, ни суду ОАО "Спецгидрострой" не были представлены доказательства извещения подрядчиком заказчика о невозможности выполнения работ по контракту в установленный срок, о проблемах с поставкой необходимых для ремонта моста материалов, каких-либо писем, содержащих просьбу об изменениях условий контракта, касающихся сроков выполнения работ.

Подрядчик уже в июле 2022 года узнал о том, что не может выполнить работы, и мог еще в июле обратиться к заказчику с письменным обращением о необходимости продления сроков выполнения работ либо расторжения контракта по соглашению сторон. В случае расторжения контракта в июле 2022 года заказчик в целях выполнения работ, предусмотренных контрактом, мог бы провести повторную процедуру определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключить новый контракт.

Между тем, до срока окончания исполнения контракта подрядчиком в адрес заказчика сведения о невозможности исполнения контракта, увеличении сроков поставки или расторжении контракта по соглашению сторон не направлялись.

Ссылка третьего лица на ведение с заказчиком устных переговоров судом первой инстанции признана голословной, с учетом того заявитель (заказчик) данный факт отрицает. Более того, пунктом 5.4 контракта предусмотрено, что все взаимодействия сторон при исполнении контракта осуществляются только в письменном виде.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

КУ УР "Управтодор" представлено письмо от 09.08.2022 N 2198/01-01-04 в адрес подрядчика с указанием на то, что в нарушение условий контракта он не приступил к работам, и предложением в срок до 12.08.2022 включительно приступить к выполнению работ с предупреждением о том, что в противном случае имеет право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Ответа на указанное письмо обществом не представлено.

Так в силу положений статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

На момент принятия решения об участии в закупке и заключения контракта обществу было известно о том, что ему необходимо будет приобрести материалы для исполнения обязательств по контракту.

Как верно отметил суд первой инстанции, те обстоятельства, на которые ссылается ОАО "Спецгидрострой", не отнесены к обстоятельствам, препятствующим исполнению условий контракта или к обстоятельствам непреодолимой силы; при принятии решения об участии в закупке общество должно было осознавать возможность наступления неблагоприятных последствий, в том числе, как профессиональный участник рынка. Соглашаясь с условиями контракта, общество приняло на себя не только обязательства, но и профессиональные риски.

Не представлено в материалы дела доказательств и того, что обществом предпринимались фактические действия, направленные на своевременное исполнение контракта.

Таким образом, установленные судом первой инстанции обстоятельства, заявителем апелляционной жалобы не опровергнутые, не позволили суду сделать вывод о добросовестном поведении подрядчика, которое было бы направлено на выполнение своих обязательств по государственному контракту, выводы антимонопольного органа об отсутствии в действия ОАО "Спецгидрострой" существенных нарушений, послуживших основанием для одностороннего расторжения контракта со стороны заказчика, противоречат установленным по делу обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в оспариваемом решении антимонопольным органом не дана оценка добросовестности или недобросовестности действий подрядчика при исполнении государственного контракта, в том числе посредством направления в адрес заказчика писем о согласовании размеров железобетонных балок, изменений сроков выполнения контракта, при наличии требования заказчика о начале выполнения работ.

УФАС по УР сослалось лишь на неподтвержденные документально доводы общества о ведении устных переговоров с заказчиком и наличие письма ООО "Жбистрой" от 23.07.2022 N 369/2022, при этом не проверило доводы КУ УР "Управтодор", а также необоснованно не приняло представленное учреждением письмо ООО "ЖБК43" от 02.11.2022 N 1014.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал необоснованными содержащиеся в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа об отказе во включении сведений в отношении ОАО "Спецгидрострой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя жалобы о наличии у него безупречной деловой репутации признаны судом не имеющими правого значения для разрешения спора с учетом вышеуказанных обстоятельств, не свидетельствующих о том, что обществом предприняты все зависящие от него меры для соблюдения Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Также в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, для признания лица невиновным в неисполнении обязанности по представлению надлежащего обеспечения контракта, а также не подписании контракта в установленный срок, необходимо установить либо совершение всех необходимых действий для исполнения указанной обязанности, либо доказать наличие обстоятельств признаваемых непреодолимой силой в контексте гражданского законодательства.

При обстоятельствах настоящего спора, суд первой инстанции оценил поведение общества с позиции добросовестности, заботливости, достаточности и разумности, признав его включение в РНП в данном случае адекватным последствием, отвечающим требованиям соразмерности и справедливости, поскольку в настоящем случае ни одно из обстоятельств не выполнения возложенных обязанностей не находилось вне воли и контроля общества, не являлось следствием непреодолимой силы.

Оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Ссылки третьего лица на то, что в данном случае отсутствует нарушение прав и законных интересов заявителя, отклоняются. Невыполнение работ по Контракту подрядчиком повлекло неисполнение плана ремонтов мостов, неосвоение бюджетных средств, в том числе выделенных из федерального бюджета. До настоящего времени мост через реку Чегандинку не отремонтирован.

В данном случае антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению вопроса о наличии оснований для включения в реестр сведений об обществе, указав на отсутствие достаточного количества доказательств, и приняв во внимание пояснения подрядчика о причинах неисполнения контракта, без исследования фактического поведения сторон при расторжении контракта, поведения подрядчика на предмет допущенного им нарушения исполнения контракта, выяснения причин такого поведения.

При таких обстоятельствах, учитывая практику применения положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, правовой подход Верховного Суда Российской Федерации, изложенный, в том числе в Определениях от 01.02.2021 N , от 12.03.2020 N 308-ЭС19-23241, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что выводы оспариваемого решения антимонопольного органа об отсутствии нарушений Закона о контрактной системе, основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства в указанной сфере и нарушают права и законные интересы заказчика.

Доводы жалобы о том, что в решении суд не указал какие именно права заявителя и каким образом подлежат восстановлению, судом апелляционной инстанции отклоняются.

По смыслу статьи 2 АПК РФ судебные акты арбитражного суда не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность принятия соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной ветвей власти, установленному статьей 10 Конституции Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа. Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, правомерно удовлетворил требование заявителя.

При этом способ устранения нарушения Управление вправе выбрать самостоятельно с учетом содержания судебного акта, а именно: в пределах своих полномочий избирать и совершать конкретные действия, необходимые для исполнения судебного решения.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Юридически значимые обстоятельства дела установлены судом первой инстанции с необходимой полнотой, им дана правовая квалификация, основанная на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 июня 2023 года по делу N А71-1550/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

В.Н.Якушев

Судьи

Е.Ю.Муравьева Ю.В.Шаламова