Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2023 г. N 18АП-12059/23 по делу N А47-10323/2022

г. Челябинск

29 сентября 2023 г.

Дело N А47-10323/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гаевского Петра Владимировича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.07.2023 по делу N А47-10323/2022.

Индивидуальный предприниматель Гаевский Петр Владимирович (далее - истец, ИП Гаевский П.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к отделу жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа, Оренбургская область (далее - ответчик, ОЖКХиКС администрации Гайского городского округа) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 030 057 руб. 67 коп. (с учетом уточнений от 30.11.2022, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.1, л.д. 60-61,64-65).

Судом первой инстанции привлечены к участию в деле третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - УФАС по Оренбургской области, Управление), общество с ограниченной ответственностью "Новатор" (далее - ООО "Новатор"), Администрация Гайского городского округа (далее - Администрация).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

ИП Гаевский П.В., не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новое решение, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указывает, что в материалы дела им представлен расчет суммы упущенной выгоды, в том числе, с суммой затрат на исполнение контракта. Не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истец мог не исполнить данный контракт либо заказчик мог не принять результат выполненной работы, поскольку истцом представлены в материалы дела аналогичные контракты. Для исполнения контракта истец располагал достаточным количеством техники для исполнения контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Оренбургской области ссылалось на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 31.05.2019 на официальном сайте Российской Федерации (единая информационная система) для размещения информации о размещении закупок в сети Интернет www.zakupki.ru размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по уборке городских территорий (номер извещения N 0353300011219000044).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 3 387 650,00 руб.

Единая комиссия создана на основании приказа ОЖКХиКС администрации Гайского городского округа N 30 от 07.05.2018 "О создании единой комиссии ОЖКХиКС администрации Гайского городского округа по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений" (с посл. изм. от 27.03.2019, приказ N 16а).

На участие в конкурсе было подано две заявки: ИП Гаевским П.В. и ООО "Новатор".

Победителем конкурса на право выполнения работ по уборке городских территорий признано ООО "Новатор".

Согласно данным официального сайта www.zakupki.ru 01.07.2019 между ОЖКХиКС администрации Гайского городского округа и ООО "Новатор" заключен контракт на выполнение работ по уборке городских территорий, срок исполнения контракта 30.03.2020 по цене услуг 3 330 000 руб.

Контракт ООО "Новатор" исполнен с фактической стоимость работ на сумму 2 795 348 руб. и расторгнут сторонами в связи с его исполнением с 18.05.2020 (л.д. 77 т. 1).

Полагая, что ответчиком неправомерно была признана победителем заявка ООО "Новатор", истец в рамках дела N А47-13655/2019 обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с иском о признании недействительными результатов открытого конкурса, об отмене протокола подведения итогов открытого конкурса, о расторжении контракта.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 05.03.2020 исковые требования истца были удовлетворены в полном объеме, признаны результаты открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по уборке городских территорий, извещение о котором было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 31.05.2019 за номером 0353300011219000044, недействительными. Отменен протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме N 0353300011219000044 от 01.07.2019 на право выполнения работ по уборке городских территорий. Признан недействительным контракт, заключенный между Отделом жилищно- коммунального хозяйства и капитального строительства Администрации Гайского городского округа и обществом с ограниченной ответственностью "Новатор" по результатам открытого конкурса в электронной форме N 0353300011219000044 от 01.07.2019 на право выполнения работ по уборке городских территорий.

Судом в рамках дела N А47-13655/2019 установлено, что при оценке заявок конкурсной комиссией не правомерно округлены баллы ООО "Новатор" по критерию "цена контракта" и неверно начислены баллы ИП Гаевскому П.В. по критерию "обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных мощностей, технологического оборудования необходимых для выполнения работ". Все это привело к нарушению порядка определения победителя конкурса и ООО "Новатор" признан победителем конкурса безосновательно, так как 31,53 балла по критерию "цена контракта" + 40 баллов по критерию "обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных мощностей, технологического оборудования необходимых для выполнения работ" составит всего 71,53 балл, в то время как у ИП Гаевского П.В. 60 баллов по критерию "цена контракта" и 12 баллов по критерию "обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных мощностей, технологического оборудования необходимых для выполнения работ", что составляет 72 балла, что больше чем 71,53 балла, определенного ООО "Новатор".

Учитывая указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании упущенной выгоды в размере 1 030 057 руб. 67 копеек.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что является недоказанным наличие причинно-следственной связи между решением ответчика и убытками истца.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В абзаце третьем пункта 2 Постановления N 7 содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

При исчислении размера неполученных доходов должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения доходов в виде денежных сумм или иного имущества, причем неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления N 25 разъяснено, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания упущенной выгоды необходимо установить наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность заключить договор в обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Согласно действующему законодательству лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, т.е. документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным ответчиком нарушением, то есть, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

При этом, ответчик не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена истцом, существовала иная причина возникновения этих убытков либо предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что истец мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Следовательно, с учетом вышеприведенных разъяснений, помимо установления факта нарушения ответчиком права истца, подлежит установлению, что именно только неправомерное поведение ответчика явилось единственной причиной неполучения ИП Гаевским П.В. дохода.

Из материалов дела усматривается и судами установлено, что рассматриваемый спор обусловлен взысканием ИП Гаевским П.В. убытков, причиненных в результате лишения его права на заключение контракта, а также получения соответствующей прибыли за его исполнение.

При этом факт неправомерного поведения ответчика ИП Гаевский П.В. связывает с неверным определением победителя открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по уборке городских территорий, извещение о котором было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 31.05.2019 N 0353300011219000044.

Как указывает истец в обоснование настоящего иска, в результате неверного подсчета баллов по его заявке, с истцом не заключен контракт как с победителем открытого конкурса, предложившим наименьшую цену контракта, равную 1 750 000 руб., в результате чего понесены убытки в виде неполученной прибыли, что с учетом расходов истца на данный контракт в размере 719 942 руб.33 коп. составит упущенную выгоду в сумме 1 030 057 руб.67 коп., которую, по мнению истца, он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как указывалось, в рамках дела N А47-13655/2019 судом установлены нарушения при проведении открытого конкурса, выразившиеся в неправильном определении баллов: 31,53 балла ООО "Новатор" по критерию "цена контракта" + 40 баллов по критерию "обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных мощностей, технологического оборудования необходимых для выполнения работ" составит всего 71,53 балл, в то время как у ИП Гаевского П.В. 60 баллов по критерию "цена контракта" и 12 баллов по критерию "обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных мощностей, технологического оборудования необходимых для выполнения работ", что составляет 72 балла, что больше чем 71,53 балла, определенного ООО "Новатор".

Между тем, вопреки доводам апеллянта, неверное определение ответчиком победителя открытого конкурса (определение количества баллов) не является основанием для взыскания убытков в виде упущенной выгоды, поскольку указанные действия ответчика не находятся в прямой причинно-следственной связи с неполучением истцом дохода.

Само по себе заключение контракта не может в безусловном порядке гарантировать получение его стороне прибыли в предусмотренном размере, поскольку положительный результат деятельности подрядчика не может быть гарантирован, а зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца.

Следовательно, расчет размера неполученной прибыли не может являться основанием для взыскания упущенной выгоды, поскольку только действительные возможности истца по получению данной выгоды подтверждают наличие ущерба.

Как разъяснено в пункте 14 Постановления N 25, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, в том числе упущенной выгоды, возможно только при наличии условий, предусмотренных законом.

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность указанных выше обстоятельств.

При предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Необходимым условием для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды является установление допущенного ответчиком нарушения (нарушений), как единственного препятствия для получения истцом дохода при принятии им всех необходимых мер к его получению, данный правовой подход следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенный доход, и только нарушение прав истца, допущенное ответчиком, стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

При исчислении размера недополученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота, суды установили, что истцу следует представить доказательства реальности получения данного дохода.

Истец, указывает, что им были приняты все необходимые меры к получению дохода, поскольку он принял участие в конкурсе, и должен быть признан ответчиком победителем, но ответчик неверно определил баллы участников открытого конкурса.

Между тем, предприниматель, являясь профессиональным участником гражданских правоотношений, не учитывает, что процедура заключения контракта по результатам конкурса является многоэтапным процессом, завершением которого при надлежащем исполнении принятых на себя обязательств при прочих равных условиях и будет являться гарантией получения дохода.

Между тем, признание предпринимателя победителем конкурса не влечет за собой автоматического заключения контракта, поскольку помимо проверки формального соответствия второй части заявки заказчиком, лицо, признанное победителем, также должно совершить определенные действия для заключения контракта, в частности, предоставить обеспечение его исполнения, о чем было указано в пункте 13.1 контракта.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) отсутствие обеспечение исполнения контракта расценивает как препятствие для заключения контракта.

Следовательно, учитывая, что рассматриваемые правоотношения по заключению государственного (муниципального) контракта имеют специальный предмет регулирования, общие положения ГК РФ и разъяснения, приведенные в Постановлении N 25 должны применяться с учетом норм Закона N 44-ФЗ, определяющего порядок заключения контракта, а вывод о принятии истцом всех необходимых меры для получения выгоды, а также о наличии необходимых приготовлений.

Поскольку Закон N 44-ФЗ от подрядчика еще до заключения контракта требует предоставления обеспечения исполнения контракта, то вывод и принятие всех необходимых мер и приготовлений для заключения контракта и как следствие - получения прибыли, может быть сделан лишь при представлении истцом доказательств возможности предоставления обеспечения для заключения контракта.

Между тем, истцом не представлены доказательства возможности представить обеспечение исполнения контракта, а также доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что процедура заключения контракта будет полностью соблюдена и контракт будет исполнен в полном объеме.

Кроме того, как на то верно указано судом первой инстанции, само по себе обращение истца с заявкой на участие в конкурсе не является подтверждением того, что им приняты все меры для получения прибыли, возможность существования реального получения доходов, совершения необходимых и конкретных действий и приготовлений к исполнению контракта, которые не были получены в связи с допущенным нарушением, наличие определенной материальной базы для выполнения работ, отвечающих требованиям, в том числе, по безопасности, поскольку предмет аукциона закупается для обеспечения потребностей муниципального образования.

В рассматриваемом случае отсутствует надлежащие доказательства сделанных приготовлений истца в целях исполнения обязательств по контракту, а именно отсутствуют конкретные договоры, в том числе предварительные, заключенные на выполнение работ и услуг непосредственно для исполнения муниципального контракта по открытому конкурсу.

Например, согласно представленному расчету упущенной выгоды включается аренда истцом транспортных средств в количестве четырех штук, с указанием стоимости аренды в месяц, между тем, в материалах дела отсутствует экономическое обоснование того, что для осуществления заявленных ответчиком услуг по уборке городских территорий будет достаточно для выполнения работ именно данного количества транспорта.

Истцом не представлено доказательств наличия конкретных договоров, например, на захоронение отходов, и доказательств того, что, заключив договор с третьим лицом, услуга будет оказана именно по той стоимости, которая указана в расчете истца.

Также истцом в материалы дела предоставлены гражданско-правовые договоры с физическими лицами от 15.06.2019 (л.д.23-32 т.1), в предмете которых указано об обязанности подрядчика по заданию заказчика выполнить работы по уборке мусора (дворник), между тем, сметный расчет ответчика содержит иной перечень работ, очистка территорий (газоны, клумбы, тротуары), без указания на работу дворника.

Кроме того, из сведений, указанных в выписке из ЕГРЮЛ в отношении истца следует, что в состав его видов деятельности входит деятельность по чистке и уборке прочая, деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг, в связи с чем, суд полагает, что заключенные гражданско-правовые договоры с неконкретным предметом их исполнения (отсутствие идентификационных признаков исполнения услуг, например, по каким адресам, в каком населенном пункте, и какие виды работ исполняются), а лишь указание на уборку мусора, что не позволяет сделать вывод, что договоры заключены истцом исключительно для исполнения контракта с ответчиком. Указанный вывод также относится к предоставленным договорам аренды транспортных средств, которые используются истцом в связи с его основным видом деятельности строительство жилых и нежилых зданий, разборка и снос зданий (л.д.33-34 т.1), на что указывают сведения из налоговых деклараций истца за 2019, 2020 годы о наличии полученных доходов истца в 2019-2020 годах (л.д.1-9 т.2).

Относительно причинно-следственной связи следует отметить, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

ИП Гаевским П.В. не представлены доказательства того, что им были совершены такие приготовления, которые могли бы свидетельствовать о безусловном заключении контракта именно с ним, а также возможности полного исполнения подрядчиком своих обязательств в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, что в любом случае повлекло бы получение рассчитанной прибыли и только действия ответчика по неправильному определению победителя торгов, не позволили получить запланированную прибыль.

В рассматриваемом случае между противоправным поведением ответчика отсутствует прямая и непосредственная связь, поскольку факт возможности заключения ответчиком контракта именно с предпринимателем, равно как и факт возможности его исполнения предпринимателем не доказан.

Таким образом, взыскиваемые ИП Гаевским П.В. убытки в виде упущенной выгоды носят вероятностный характер, при этом степень вероятности не обусловлена исключительно действиями ответчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.07.2023 по делу N А47-10323/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гаевского Петра Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин