Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2023 г. N 09АП-50654/23 по делу N А40-39441/2023

г. Москва

29 сентября 2023 г.

Дело N А40-39441/23

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой

судей:	В.И. Попова, Л.Г.Яковлевой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2023 по делу N А40-39441/23,

по заявлению ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ" (ОГРН: 5087746050145, Дата присвоения ОГРН: 02.09.2008, ИНН: 7733667750, КПП: 773101001) к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН: 1087746854150, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: 7703671069, КПП: 773401001)

о признании незаконным решения в части и предписания от 05.12.2022 по делу N 050/07/223-45244/2022 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров,

третьи лица: 1) ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ" (ОГРН: 1175007008824, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2017, ИНН: 5007101649, КПП: 504301001) 2) ООО "РЕГИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ" (ОГРН: 1093015001133, Дата присвоения ОГРН: 27.04.2009, ИНН: 3015086221, КПП: 781301001) 3) ООО "ЭТП ГПБ КОНСАЛТИНГ" (ОГРН: 5167746487651, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2016, ИНН: 7728356929, КПП: 772801001),

при участии:

от заявителя:	Яковцев Д.И. дов. от 02.04.2021;
от заинтересованного лица: от третьих лиц	Маначинский П.О. дов. от 24.03.2023; Не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГЭХ ЗАКУПКИ", далее Общество, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского областного УФАС России, далее УФАС, антимонопольный орган, в части и предписания от 05.12.2022 по делу N 050/07/223-45244/2022 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров.

Решением суда от 09.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель заинтересованного лица поддержал выводы решения суда первой инстанции.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом, явку не обеспечили.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд приходит к выводу о том, что она не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела решением Московского областного УФАС России по делу N 050/07/223-45244/2022 от 05.12.2022 жалоба ООО "Региональный СТАНДАРТ" на действия Общества с ограниченной ответственностью "Газпром теплоэнерго Московская область" (ООО "Газпром теплоэнерго МО", Заказчик) при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 2088/МИ о выборе наиболее выгодных условий оказания услуг по обслуживанию и поверке средств измерений Солнечногорского филиала ООО "Газпром теплоэнерго МО" (293/190/2022/лот_3/В, извещение N 32211868843) признана обоснованной.

В действиях Заказчика выявлены нарушения п. 4, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ (далее - ФЗ "О закупках").

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 05.12.2022 по делу N 050/07/223-45244/2022.

Заявитель, не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В пункте 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Из материалов дела судом установлено, в Управление поступила жалоба ООО "Региональный СТАНДАРТ" (далее - Общество) на действия ООО "Газпром теплоэнерго Московская область" (далее - Заказчик), Организатора закупки при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "ЭТП ГПБ" открытого маркетингового исследования в электронной форме (с размещением информации) на МИ N 2088/МИ - Оказание услуг по обслуживанию и поверке средств измерений Солнечногорского филиала (293/190/2022/лот_3/В) для нужд Заказчика (извещение N 32211868843) (далее - Закупка).

Согласно доводу жалобы Общества, Заказчиком ненадлежащим образом установлен срок оказания услуг по договору.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках АО "Газпром теплоэнерго" (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

В соответствии с пунктом 24 извещения N 32211868843, установлена дата подведения итогов - до 21.12.2022 (включительно).

Заказчиком в пункте 4 Технического задания Закупочной документации установлен срок оказания услуг, а именно:

"4.1. Начало: с даты подписания договора; Окончание: 31.12.2022 4.2. Услуги оказываются в соответствии с графиком и Заявками Заказчика",

Согласно пункту 4.2.1 Закупочной документации, договор по итогам Закупки заключается на условиях, указанных в Закупочной документации.

При этом, комиссией Управления установлено, что в Закупочной документации отсутствует график и порядок направления заявок.

Вместе с тем, сроки оказания услуг в настоящем случае находятся в прямой зависимости от условий, которые могут быть установлены Заказчиком в заявке.

Учитывая обширный перечень видов обязанностей по договору, в том числе необходимость использования участником собственных материалов, а соответственно при отсутствии таких у исполнителя в наличии, необходимость учитывать сроки поставки, участникам не представляется возможным оценить соразмерность сроков на их исполнение своим фактическим возможностям.

Таким образом, что из положений Закупочной документации не представляется возможным однозначно установить сроки выполнения оказания услуг в соответствии с графиком и заявками Заказчика, что противоречит нормам Закона о закупках.

При данных обстоятельствах, действия Заказчика нарушают пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции.

Относительно внесенных изменений в Закупочную документацию, суд отмечает следующее.

Согласно доводу жалобы Общества, Заказчиком установлены неправомерные требования в Техническом задании Закупочной документации.

Вместе с тем, пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В пункте 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Вопреки доводам Заявителя, установление в Закупочной документации требований в соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не свидетельствует об отсутствии нарушений в действиях Заказчика названных положений Закона о закупках

В пункте 6.2 раздела 8 Закупочной документации (далее - Техническое задание) установлено следующее: "Наличие у Участника (соисполнителя, с которым заключен договор о совместном сотрудничестве) электролаборатории по видам измерений:

Виды испытаний и измерений до 1 кВ: проверка наличия цепи между заземлителями и заземляемыми элементами электроустановки; измерение сопротивления заземляющих устройств и удельного сопротивления грунта; измерение сопротивления изоляции электрических аппаратов, вторичных цепей и электропроводки напряжением до 1 кВ;измерение сопротивления цепи "фаза-нуль" и токов к.з.;проверка и испытания устройств защитного отключения (УЗО);проверка автоматических выключателей до 1000 В;испытания устройств АВР",

Аналогичное требование предъявляется к участнику Закупки в соответствии с пунктом 10.5 Технического задания.

Кроме того, в Техническом задании установлено требование, предъявляемое одновременно к участникам и исполнителю, "о наличии области аккредитации: измерения параметров потока, расхода, уровня объема веществ, теплофизические и температурные измерения, измерения давления, вакуумные измерения (предоставить документ, заверенный печатью организации)" (пункт 6.2 и 10.3 Технического задания).

Согласно пункту 5.7.1.7 Закупочной документации, а также пояснениям Заказчика, документы, подтверждающие соответствие участника требованиям Технического задания предоставляются участниками в составе заявки на участие в Закупке.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2.6.6 Закупочной документации, заявка на участие подлежит отклонению в случае отсутствия копий документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки (в случае если данное требование установлено в разделе 8 документации).

Вместе с тем отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в закупке.

При данных обстоятельствах, комиссия Управления пришла к обоснованному выводу, что действия Заказчика в части установления неправомерного требования к участникам Закупки о предоставлении в составе заявки информации о наличие электролаборатории нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках

30.11.2022 Заказчиком внесены изменения в Закупочную документацию в части довода жалобы Общества, указанные нарушения Закона о закупках устранены путем исключения оспариваемого требования.

На основании решения от 05.12.2022 по делу N 050/07/223-45244/2022 Заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в Закупочную документацию.Предписание исполнено Заказчиком в полном объеме (вх. от 13.12.2022 N 47886-ЭП/22). Согласно сведениям с Официального сайта 14.12.2022 Закупка отменена.

При этом, добровольное устранение Заказчиком допущенных нарушений не отменяет тот факт, что на момент подачи жалобы Обществом указанное нарушение объективно существовало.

На основании вышеизложенного, Решение и Предписание Московского областного УФАС России являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив все доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение соответствуют требованиям таможенного законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции, являлись предметом тщательной проверки судом и не нашли своего подтверждения.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2023 по делу N А40-39441/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева