Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2023 г. N 09АП-59866/23 по делу N А40-287423/2022

г. Москва

28 сентября 2023 г.

Дело N А40-287423/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 25 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 28 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Строительная компания Флан-М" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2023

по делу N А40-287423/22

по иску АО "Строительная компания Флан-М" (ОГРН 1087746422565)

к Казённому предприятию города Москвы " Выставка достижений народного хозяйства" (ОГРН 1027700337895)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сотникова И.А. по доверенности от 26.07.2023, Ярославцева Е.Ю. по доверенности от 15.05.2023,

от ответчика: Сердюкова И.Н. по доверенности от 21.11.2022, Передера В.В. по доверенности от 21.11.2022.

УСТАНОВИЛ:

АО "Строительная компания Флан-М" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Казённому предприятию города Москвы "Выставка достижений народного хозяйства" о взыскании 13 377 409 руб. 17 коп. долга.

Решением от 30.06.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-287423/2022-43-2249 отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования Акционерного общества "Строительная компания "Флан-М" о взыскании с Казенного предприятия города Москвы "Выставка достижений народного хозяйства" задолженности по договору N Ф.2020.597 от 29.12.2020 в сумме 13 377 409,17 рублей 17 копеек удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал апелляционную жалобу. Ответчик по доводам апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение без изменения. От истца поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. Согласно ч. 3 п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при невнесении лицом, участвующим в деле, денежных сумм суд вправе отклонить такое ходатайство.

В нарушение вышеуказанных разъяснений истцом на депозитный счет суда не внесена денежная сумма. При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства у суда не имеется. Кроме того, совокупность собранных по делу доказательств позволяет рассмотреть спор без назначения судебной экспертизы

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, 29.12.2020 между Казенным предприятием города Москвы "Выставка достижений народного хозяйства" (заказчик, ответчик) и АО "Строительная компания ФЛАН-М" (истец, подрядчик) на основании результатов определения подрядчика способом закупки конкурс с ограниченным участием в электронной, реестровый номер закупки N 0173200001420001597, протокол от 18.12.2020 N 0173200001420001597, заключен гражданско-правовой договор (договор) N Ф.2020.597.

В соответствии с п. 1.1. договора подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить работы по проведению реставрации ценных элементов благоустройства "Световые объемы", расположенных на территории достопримечательного места "ВСХВ- ВДНХ-ВВЦ" по адресу: 129223, г. Москва, проспект Мира, дом 119 (работы) в объеме, установленном в Техническом задании, а заказчик - принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором. В соответствии с п.2.1. цена договора составила 184 471 671 рублей. 22.01.2021 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 1 об изменении цены договора, цена договора составила 184 471 670 рублей.

11.03.2021 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 2 об изменении календарного графика выполнения работ. 27.07.2021 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 3 об изменении сроков выполнения работ. 27.07.2021 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 4 об изменении календарного плана реставрационных работ. 07.10.2021 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 5 об изменении цены договора, утверждении сводного сметного расчета и ведомости объемов работ.

Согласно доводам иска, 12.08.2022 подрядчик выполнил работы и представил заказчику комплект документации к оплате: счет N 266 от 11.08.2022 на сумму 13 377 409,17 на 1 л. 2 экз.; счет-фактуру N 172 от 10.08.2022 на сумму 13377409,17 на 1 л. 2 экз.; справку стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6.3 от 10.08.2022 на общую сумму 13 377 409,17 на 1 л. 2 экз (Исх. N 01-02/2684 от 12.08.2022). 22.08.2022 заказчик направил отказ в приемке выполненных работ, приложив список замечаний (NИсх.-КП-11-4497/22 от 22.08.2022).

07.11.2022 подрядчик повторно направил комплект документов по выполненным работам с приложением исполнительной документации, проекта производства работ и других документов, обосновывающих, по мнению истца, предъявленный к оплате счет (Исх. N 01 -02/3916 от 07.11.2022): акт о приёмке выполненных работ N 21 от 01.10.2022 на сумму 9 325 042,73 рубля - 2 экз. на 8 листах каждый; акт о приёмке выполненных работ N 22 от 01.10.2022 на сумму 2 588 933,18 рубля - 2 экз. на 5 листах каждый; акт о приёмке выполненных работ N 23 от 01.10.2022 на сумму 1 463 433,26 рубля - 2 экз. на 1 листе каждый; справку стоимости выполненных работ и затрат N 6.3 от 01.10.2022 на сумму 13 377 409,17 рублей - 2 экз. на 1 листе каждый; акт сдачи-приёмки выполненных работ (по этапу 6.3) от 01.10.2022 на сумму 13 377 409,17 рублей - 2 экз. на 2 листах каждый; счёт на оплату N 266 от 01.10.2022 на сумму 13 277 409,17 рублей - 1 экз. на 1 листе; счёт-фактуру N172 от 01.10.2022 на сумму 13 377 409,17 рублей - 1 экз. на 1листе; исполнительную документацию к договору подряда N 2020.597 от 29.12.2020 - 1 экз. на 93 листах; проект производства работ СО/119/20-П-ППР - 1 экз. на 24 листах; фотофиксацию работы генератора - 1 экз. на 11 листах;

Отказ в приемке и оплате выполненных работ послужил основанием для обращения истца в суд с исковыми требованиями о взыскании задолженности за выполненные работы на сумму 13 377 409 руб. 17 коп. Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно исходил из следующего.

Приложением N 5 к техническому заданию предусмотрен календарный план реставрационных работ, состоящий из 6 этапов. Подрядчиком выполнены работы по 1,2,3,4,5 этапам, по этапу 6 работы подрядчиком выполнены не в полном объеме. Работы, указанные в КС-2 N 22,23 подрядчиком не выполнены. Работы по 1,2,3,4,5 а также частично 6 этапам приняты и оплачены заказчиком, что подтверждается актами выполненных работ по 1 этапу от 07.07.2021, по 2 этапу от 09.11.2021, по 3 этапу от 11.11.2021, по 4 этапу от 24.11.2021, по 5 этапу от 11.02.2022, по 6 этапу от 25.02.2022, по этапу 6.2 от 13.07.2022, а также платежными поручениями N 256 от 25.01.2021, N 2781 от 09.07.2021, N 664 от 16.02.2021, N 5032 от 18.11.2021, N 5031 от 18.11.2021, N 5244 от 01.12.2021, N 1013 от 09.03.2022, N 3560 от 18.07.2022.

Подрядчиком в адрес заказчика направлены акты о приемке выполненных работ КС-2 N 21, N 22, N23 от 01.10.2022 на сумму 13 377 409,17 руб. Подрядчиком в адрес заказчика направлены акты о приемке выполненных работ КС-2 N 21 на общую сумму 9 325 042 руб. 73 коп. с требованием их оплаты. Вместе с тем работы, поименованные в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 01.10.2022 N 21 подрядчиком выполнены, приняты и оплачены заказчиком в объеме, установленном контрактом (сметной документацией), что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2 от 27.12.2022 N 13, КС-2 от 10.01.2022 N 17, КС-2 от 27.06.2022 N 18 (том дела 3) на общую сумму 25 010 638 руб. 90 коп., в том числе 2% из резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренные разделом 9 сметного расчета.

В материалы дела представлена ведомость выполненных АО СК "Флан-М" и принятых КП "ВДНХ" работ в рамках контракта от 19.12.2020 N Ф.2020.597. Суд первой инстанции верно установил, что предъявляемые истцом к приемке работы являются дополнительными работами, объем которых не предусмотрен условиями договора и сметного расчета.

В соответствии со ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В исковом заявлении истец указывает на приостановление им работ в связи с выявлением несоответствий в проектно-сметной документации (от 27.05.2021 N 02-24/1330, от 22.06.2021 N 02-24/1658, от 16.12.2021 N 02-24/3651). Вместе с тем письмами от 09.06.2021 N Исх-КП-9-2184/21, от 29.06.2021 N Исх-КП-9-2495/21, от 27.12.2021 N Исх-КП-9-5438/21 заказчик указал, что приостановка работ является неправомерной и необоснованной со стороны подрядчика ввиду отсутствия обстоятельств, создающих невозможность их выполнения последним. Однако подрядчик продолжил выполнение без согласования с заказчиком дополнительных работ, что подтверждается актами выполненных работ по этапам 5, 6 и 6.2.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении по делу судебной экспертизы, поскольку именно экспертное исследование могло бы подтвердить необходимость выполнения заявленных ко взысканию работ.

Вместе с тем, согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно п.5 ст.709 и п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

АО СК "Флан-М" продолжило выполнение работ, не согласовав с КП "ВДНХ" выполнение дополнительных работ по договору, в связи с чем в силу ч.3 ст.743 ГК РФ общество лишено права требовать оплаты выполненных им дополнительных работ.

Ссылка истца в апелляционной жалобе на протокол совещания "О ходе строительно-монтажных работ на объекте культурного наследия федерального значения "Кафе "Лето" (бывшая "Чайная") 1954 г., архитектор Мариновский Л.И." и "Световые объемы" от 31.03.2022, согласно которому сторонам было предложено пересмотреть объемы выполненных работ, не может являться доказательством одобрения заказчиком выполнения дополнительных работ. Определение нового объема работ устанавливается исключительно путем заключения сторонами дополнительного соглашения на основании откорректированного сметного расчета.

Согласно п.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ-44) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон.

Согласно ч.1 ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно п. 12.4 контракта изменение и дополнение настоящего контракта возможно по соглашению сторон. Все изменения и дополнения оформляются в письменном или электронном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания сторонами. Дополнительные соглашения к контракту подлежат регистрации в реестре контрактов.

Вместе с тем, дополнительных соглашений после 31.03.2022 на предмет увеличения объемов работ между сторонами не заключалось, согласие со стороны заказчика на проведение подрядчиком дополнительных работ также не выдавалось.

Судом первой инстанции также правомерно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании с КП "ВДНХ" денежных средств по акту выполненных работ КС-2 N 22 от 01.10.2022 на сумму 2 558 933 руб. 18 коп. за установку и содержание временного ограждения, устройство и содержание бытового городка согласно гл.6 сметного расчета "Временные здания и сооружения".

При предъявлении данного требования истец ссылался на проект производства работ на установку и содержание временного ограждения, устройство и содержание бытового городка СО/119/20-П-ППР (далее - СО/119/20-П-ППР). При этом СО/119/20-П-ППР не подтверждает фактическое выполнение работ, указанных в КС-2 N 22. Исполнительная схема на данные работы не представлялась, схемы, являющиеся приложением к СО/119/20-П-ППР не отображают местоположения установленного подрядчиком бытового городка, иных доказательств выполнения подрядчиком работ по установке бытового городка не представлено.

Кроме того, на представленных подрядчиком в материалы дела фотоматериалах отсутствует изображение установленного бытового городка, на всех фотоматериалах присутствуют только металлические сетчатые ограждения (т. 2 л.д. 13-18). Таким образом, требование истца о взыскании денежных средств согласно КС-2 N 22 в размере 2 558 933 руб. 18 коп. является документально не подтвержденным.

Согласно п.4.1 контракта после завершения выполнения этапа работ подрядчик представляет заказчику по каждому объекту отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (КС-2, КС-3), журнала учета выполненных работ (форма КС-6А) с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с техническим заданием, подтверждающего объем выполненных работ.

В соответствии с п.3.6 технического задания подрядчик обязан приложить к акту сдачи-приемки выполненных работ исполнительную документацию, отражающую фактическое исполнение проектных решений и состояние объекта культурного наследия, в процессе производства работ по мере завершения определенных в проектной документации этапов работ согласно требованиям акта, указанного в п.7.34 настоящего технического задания. С учетом изложенных норм, подрядчиком не представлено ни одного документально подтвержденного доказательства возведения бытового городка при производстве работ на территории ВДНХ.

Судом первой инстанции также правомерно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании с КП "ВДНХ" денежных средств по акту выполненных работ КС-2 от 01.10.2022 N 23 на сумму 1 463 433 руб. 26 коп. за установку дизель-генератора, согласно гл.9 сметного расчета "Резерв средств на непредвиденные работы и затраты 2%".

В состав объема работ, определенного техническим заданием к контракту и локального сметного расчёта N 20-192 входит вид работ - литье из алюминия по готовым гипсовым, металлическим и деревянным моделям, детали сложноорнаментованные весом до 15 кг. Стоимость указанных работ, согласно локальной смете, составляет 5 755 088 руб. 57 коп. (код 7.16-2-22 стр.4-5 локальной сметы N 20-192).

Вместе с тем работы по данному виду подрядчиком выполнены на сумму 8 967 763 руб. 28 коп., что превышает сумму, заложенную сметным расчетом на 2%. Данные 2% предусмотрены гл.9 сметного расчета, "резерв средств на непредвиденные работы и затраты 2%", в редакции дополнительного соглашения от 07.10.2021 N 5 и составляют 3 490 425 руб. Общая стоимость выполненных подрядчиком работ по контракту составила 169 844 633 руб. 77 коп. 2% от 169 844 633 руб. 77 коп. = 3 396 892 руб. 66 коп.

Таким образом, сумма резерва средств на непредвиденные работы и затраты в виде 2% от суммы выполненных подрядчиком работ по литью из алюминия по готовым гипсовым, металлическим и деревянным моделям, детали сложноорнаментованные весом до 15 кг (код 7.16-2-22) составила 3 212 674 руб. 71 коп.

Указанные работы были приняты и оплачены заказчиком с учетом резервных средств в размере 2%, что подтверждается платежным поручением от 18.07.2022 N 2560, от 09.03.2022 N 1013, от 16.02.2022 N 664, актами КС N-2 N13 (п.17), N 17 (п. 12), N 18 (п.9), N 20.

С учетом изложенного, исковые требований правомерно отклонены судом первой инстанции.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2023 по делу N А40-287423/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина