Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2023 г. N 09АП-57670/23 по делу N А40-65459/2023

г. Москва

28 сентября 2023 г.

Дело N А40-65459/23

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственной компании "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2023 по делу N А40-65459/23

по заявлению Государственной компании "Российские автомобильные дороги"

к ФАС России

третье лицо: ООО "АГЕНТСТВО ГУМАНИТАРНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ"

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Ануфриева С.А. по доверенности от 21.09.2023;
от заинтересованного лица:	Ратникова А.В. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	Мирошниченко Я.В. по доверенности от 29.03.2023;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2023 Государственной компании "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" отказано в признании незаконными решения и предписания ФАС России от 16.02.2023 по делу N 223-ФЗ-58/23 (далее - Решение и Предписание).

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

От антимонопольного органа, третьего лица поступили отзывы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя, антимонопольного органа и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Апелляционный суд, поддерживая вывод суд первой инстанции об отсутствии правовых и фактических оснований для удовлетворения требования заявителя, поддерживая выводы антимонопольного органа, полагает необходимым отметить следующее.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Агентство гуманитарных технологий" (далее - Общество) от 09.02.2023 б/н на действия (бездействие) Заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по комплексному информационному сопровождению деятельности ГК "Автодор" (извещение N 32211992373) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной принимает решение о необходимости выдачи предписания.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке ГК "Автодор", утвержденным решением наблюдательного совета ГК "Автодор" (протокол от 26.12.2018 N 117, в редакции изменений, внесенных протоколом от 26.12.2022 N 177) (далее - Положение о закупке).

Согласно извещению о проведении Конкурса (далее - Извещение), документации о конкурентной закупке (далее - Документация):

1. Извещение размещено на сайте единой информационной системе в сфере закупок (https://www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) - 26.12.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) -294 720 000 руб.;

3. Дата и время окончания срока подачи заявок -11.01.2023;

4. На участие в Конкурсе подано подана 7 заявок от участников закупки;

5. Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе-19.01.2023;

6. По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в Конкурсе допущены все поданные заявки участников закупки;

7. Дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе -02.02.2023;

8. По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в закупке соответствующими требованиям Документации признаны 4 заявки участников закупки;

9. Дата подведения итогов Запроса предложений - 09.02.2023;

10. Победителем Конкурса признан участник N 6 с предложением о цене договора в размере 249 999 996 руб.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно принявшего решение о признании заявки Общества несоответствующей требованиям Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Общества содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Общества, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Довод Заявителя о правомерном отклонении заявки Общества на участие в Конкурсе противоречит нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Положениями пункта "ж" части 3 раздела IV Документации установлено, что вторая часть заявки участника закупки должна содержать, в том числе копию решения о согласии на совершение крупной сделки или о последующем одобрении этой сделки, если требование о наличии указанного решения установлено законодательством Российской Федерации и для участника закупки заключение по результатам такой закупки договора либо предоставление обеспечения заявки на участие в такой закупке (если требование об обеспечении заявок установлено заказчиком в извещении об осуществлении такой закупки, документации о конкурентной закупке), обеспечения исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке) является крупной сделкой.

В соответствии с Инструкцией по заполнению форм и порядку подачи заявки (приложение N 5 к Документации) все документы, входящие в состав заявки, должны быть представлены в действующих редакциях (кроме случаев, когда в соответствии с Документацией требуется предоставление и ранее действовавших редакций документов), надлежащим образом оформлены в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и Документацией.

Подпунктом "в" пункта 2 части 3 раздела VII Документации установлено, что комиссия Заказчика отклоняет заявку участника закупок ввиду несоответствия заявки требованиям Документации, в том числе в случае, если документы и/или копии документов, сведения и/или материалы, предусмотренные Документацией, не представлены, и/или предоставлены в неполном объеме, и/или оформлены не в соответствии с требованиями документации о закупке, и/или нечитаемы, и/или представлены в недействующих редакциях, и/или составлены в нарушение требований применимого законодательства.

Аналогичное условие предусмотрено подпунктом "в" пункта 3 части 1 статьи 41 Положения о закупке.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 03.02.2023 N 32211992373-02 Заказчиком на основании подпункта "в" пункта 2 части 3 раздела VII Документации, подпункта "в" пункта 3 части 1 статьи 41 Положения о закупке принято решение об отклонении заявки Общества (участник N 4).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, связанная с возможностью приобретения или отчуждения имущества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

В соответствии с пунктом 3 статьи 46 Закона N 14-ФЗ в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

Из материалов дела следует, что Заказчиком принято решение о признании заявки Общества несоответствующей требованиям Документации, поскольку в составе второй части заявки Обществом представлен Протокол внеочередного общего собрания участников Общества от 14.12.2020 б/н (далее - Решение), в котором не указан предмет сделки, что, по мнению Заказчика, не соответствует требованиям, предъявляемым статьей 46 Закона N 14-ФЗ.

Изучив представленные материалы, Комиссией ФАС России установлено, что положениями пункта 8 статьи 46 Закона N 14-ФЗ предусмотрено, что для целей Закона N 14-ФЗ под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

При этом для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков (пункт 1 статьи 46 Закона N 14-ФЗ):

1) количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее - имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора - балансовая стоимость) которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

2) качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (пункт 8 статьи 46 Закона N 14-ФЗ).

Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности.

Учитывая вышеизложенное, правомерно требовать от участника закупки прилагать в составе заявки решение об одобрении крупной сделки только в том случае, если у заказчика имеются безусловные основания полагать, что предполагаемая сделка является для лица крупной и выходит за пределы его обычной деятельности.

При этом обязанность доказывания вышеуказанного факта должна лежать именно на заказчике, поскольку, исходя из части 8 статьи 46 Закона N 14-ФЗ, любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное.

Кроме того, согласно Извещению, Документации предметом закупки является оказание услуг по комплексному информационному сопровождению деятельности ГК "Автодор" (позиция ОКПД 2: 70.21.10 "Услуги по связи с общественностью и информации").

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности Общества является деятельность рекламных агентств.

При этом деятельность в сфере связей с общественностью, соответствующая предмету закупки, является дополнительным видом деятельности, осуществляемым Обществом.

Из материалов дела следует, что в соответствии с Решением, представленным Обществом во второй части заявки на участие в Конкурсе, хозяйственным обществом одобрена максимальная сумма сделки по результатам участия Общества в электронных процедурах закупок в размере 500 000 000 руб., в том числе получение банковской гарантии для обеспечения заявок на участие в закупках и обеспечение контрактов по выигранным электронным процедурам сроком на 3 года.

Согласно абзацу 8 пункту 3 статьи 46 Закона N 14-ФЗ в решении о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки может быть указан срок, в течение которого действительно такое решение. Если такой срок в решении не указан, согласие считается действующим в течение одного года с даты его принятия, за исключением случаев, если иной срок вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие.

В Решении, представленном Обществом, срок действия Решения составляет 3 года.

Учитывая, что Решение принято 14.12.2020, а дата размещения Извещения - 26.12.2022, Решение является действующим на дату проведения Конкурса.

Таким образом, участниками Общества одобрена максимальная возможная сумма одной сделки в размере 500 000 000 руб.

При этом начальная (максимальная) цена договора составляет 294 720 000 руб., что меньше суммы, указанной в Решении, и свидетельствует о том, что предмет Конкурса не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности Общества, а услуги, являющиеся предметом закупки, не являются крупной сделкой, в связи с чем не требуется представление в заявке Общества решения об одобрении или о совершении крупной сделки, следовательно. Решение, представленное Обществом в составе заявки, не подлежало рассмотрению Заказчиком.

Таким образом, в Решении об одобрении крупной сделки указано на одобрение заключения договора от имени Общества по итогам конкурентных процедур, проводимых в порядке регулирования Закона о закупках.

Более того, в Документации отсутствуют альтернативные положения, касающиеся вопроса непредоставления копии решения о согласии на совершение крупной сделки или о последующем одобрении этой сделки в случае, если такая сделка не является для Общества крупной.

Таким образом, в совокупности вышеуказанных обстоятельств, у Заказчика отсутствовали основания для принятия решения о несоответствии заявки Общества требованиям Документации.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, неправомерно отклонившего заявку Общества по вышеуказанному основанию, не соответствуют пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Ссылки Заявителя на решения территориальных антимонопольных органов несостоятельны, как не относящиеся к предмету спора.

Приведенные ссылки Заявителя на решения территориальных антимонопольных органов не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные решения приняты по итогам проверки действий заказчиков в иных закупочных процедурах с иными обстоятельствами по делу. Данные решения не имеют силу преюдиции, в связи с чем не могут быть положены в основу судебного акта по настоящему делу.

В частности, в указанных решениях не давалась оценка правомерности рассмотрения заказчиками решений об одобрении крупной сделки в тех случаях, когда сделка не является для участника закупки крупной и не выходит за пределы его обычной хозяйственной деятельности.

Оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо единовременно наличие одновременно двух обязательных условий:

1) Наличие нарушения прав истца:

2) Несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не нарушают права и законные интересы Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания Решения и Предписания недействительными.

Предписание в настоящее время исполнено ГК "Российские автомобильные дороги".

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2023 по делу N А40-65459/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова