Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2023 г. N 09АП-53197/23 по делу N А40-21774/2022

город Москва

30 сентября 2023 г.

дело N А40-21774/22

Резолютивная часть постановления оглашена 26.09.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.09.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Компьюлинк инфраструктура ТО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2023 по делу N А40-21774/22

по заявлению ООО "Компьюлинк инфраструктура ТО"

к Межрегиональному контрольно-ревизионному управлению федерального казначейства

третьи лица: Публично-правовая компания "Фонд развития территорий" и Администрация г. Котовска Тамбовской области

о признании незаконным представления;

при участии:

от заявителя - не явился;

от заинтересованного лица - Романова Ю.В. по доверенности от 04.07.2023;

от третьих лиц - не явились;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2023 в удовлетворении заявленных ООО "Компьюлинк инфраструктура ТО" требований о признании незаконным и отмене представления Межрегионального контрольно-ревизионного Управления Федерального казначейства N 93-08-14Д11С72-ДПС от 03.12.2021, отказано.

ООО "Компьюлинк инфраструктура ТО" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Публично-правовая компания "Фонд развития территорий" и Администрация г. Котовска Тамбовской области.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО", являющимся концессионером по концессионному соглашению в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения г. Котовска Тамбовской области от 11.05.2017, в рамках исполнения концессионного соглашения заключен договор от 10.05.2017 N 05/17-891-2-001243/00000000000646170056 на проведение подрядных работ объекта "строительство блочно-модульных котельных с инженерными сетями по адресу: Тамбовская область, Котовск" осуществлена оплата за фактически невыполненные работы по устройству фундаментных плит плоских на общую сумму 310 040,76 за счет средств, предоставленных Фондом содействия реформирования ЖКХ по договору N 48-КИ о предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на реализацию проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры.

Установив в ходе исполнения названного концессионного соглашения нарушение требований действующего бюджетного законодательства Российской Федерации, заинтересованным лицом вынесено оспариваемое представление от 03.12.2021 N 93-08-14ДСП/2-ДСП, которым предписано в срок до 01.06.2022 устранить нарушения, указанные в п. п. 1 - 4 представления, в том числе принять меры по приведению объемов и видов строительно-монтажных работ и примененных материалов в соответствие с требованиями договора на проведение подрядных работ от 10.05.2017, а при невозможности - по возмещению в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации соответствующих средств, обеспеченных средствами Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, и израсходованных на оплату фактически не выполненных и (или) ненадлежащим образом выполненных работ и примененных материалов и обществу надлежало в срок до 01.06.2022 принять меры по устранению причин и условий совершения нарушений, указанных в п. п. 1 - 5 настоящего представления.

Впоследствии, установив, что выявленные нарушения в установленный представлением срок не устранены, заинтересованным лицом обществу выдано предписание N 93-08-09ДСП/1- ДСП от 24.01.2023, которым на заявителя возложена обязанность в срок до 10.07.2023 принять меры по возмещению причиненного ущерба Российской Федерации в общей сумме 1.486.058, 82 руб.

Не согласившись с выводами и требованиями заинтересованного лица, изложенными в оспоренных представлении и предписании, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела, в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно представленным в материалы дела документам и доказательствам, в томе проектной документации "Раздел 2. Схема планировочной организации земельного участка. 0901-02.01-ПЗУ" (Приложение N 1) на листе 8 в разделе 5 "Технико-экономические показатели земельного участка" объем работ по устройству отмосток и тротуаров (п. 9) 66 м.2 при толщине 0Л м (лист 8), что составляет 6,6 м3. При этом, в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 20.09.2017 N 2.11 в п. 6 необоснованно принят объем работ по расценке ФЕР06-01-001-15 (не учтена кратность единицы измерения - 100 м3З).

В результате к оплате предъявлена стоимость работ 36.235, 17 руб. в базисном уровне цен (устройство фундаментных плит плоских по расценке ФЕР 06-01-001-15 объемом 660 мЗ) вместо объема 6,6 м3, что не соответствует объему предъявленного к оплате п. 7 материала - бетона тяжелого для дорожных и аэродромных покрытий и оснований крупностью заполнителя 40 мм., класса В15 (М200)-6,73 м3.

Данное нарушение привело к завышению стоимости работ на сумму (36.235, 17 * (1 - 0,01) * 6,87 * 1,032 * 1,18) = 300.112, 40 руб. включая НДС 18 % (в том числе временные здания и сооружения в размере 9.305, 81 руб. включая НДС 18 %) или с учетом коэффициента использования бюджетных средств (К = 300.000.000 /501.560.600 = 0,5981) в размере 179.497, 23 руб. (в том числе временные здания и сооружения в размере 5.565, 80 руб.) включая НДС 18 %.

Кроме того, в томе проектной документации "Раздел 2. Схема планировочной организации земельного участка. 0901-04.01-ПЗУ" на листе 7 в разделе 5 "Технико-экономические показатели земельного участка" объем работ по устройству отмосток и тротуаров (пункт 7) 48 м2 при толщине ОД м (лист 8) составляет 4,8 м3.

Между тем, в акте выполненных работ по форме КС-2 от 20.09.2017 N 4.11 в п. 6 необоснованно принят объем работ по расценке ФЕР06-01-001-15 (не учтена кратность единицы измерения - 100 м3).

В результате к оплате предъявлена стоимость работ 26.352, 87 руб. в базисном уровне цен (устройство фундаментных плит плоских по расценке ФЕР 06-01-001-15 объемом 480 м3) вместо объема 4,8 м3, что не соответствует объему предъявленного к оплате по п. 7 материала - бетона тяжелого для дорожных и аэродромных покрытий и оснований крупностью заполнителя 40 мм., класса В15 (М200) - 4,89 м3.

Данное нарушение привело к завышению стоимости работ на сумму (26352, 87 * (1 - 0,01) * 6,87 * 1,032 * 1,18) = 218.263, 72 руб., включая НДС 18 % (в том числе временные здания и сооружения в размере 6.767, 87 руб. включая НДС 18 % или с учетом коэффициента использования бюджетных средств (К - 300.000.000 /501.560.600 = 0,5981) 130.543, 53 руб. (в том числе временные здания и сооружения в размере 4.047, 86 руб.) включая НДС 18 %.

При этом объем работ, принятый и оплаченный заявителем по актам выполненных работ от 20.09.2017 N 4.11 и от 20.09.2017 N 2.11, не предусмотрен к выполнению исходя из утвержденной проектной документации, его выполнение не подтверждено исполнительной документацией и при этом такой объем фактически не может быть выполнен на объекте - "Строительство блочно-модульных котельных с инженерными сетями по адресу Тамбовская область, Котовск".

Исходя из принятого объема работ, площадь заливки фундаментной плиты бетоном составила бы 1.140 м3.

При этом объем материала бетона тяжелого для дорожных и аэродромных покрытий и оснований крупностью заполнителя 40 мм., класса В15 (М200) не изменялась и составила в общей сложности 11,62 м3.

Указанные обстоятельства, подтверждаются актами выполненных работ, проектной документацией, запросами о предоставлении исполнительной документации.

При таких обстоятельствах, ООО "Компьюлинк Инфраструтура ТО" допущено излишнее неправомерное использование средств, предоставленных в рамках концессионного соглашения, обеспеченных средствами Фонда содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства.

Принятые к оплате виды затрат соответствуют затратам, определенным сводным сметным расчетом сметой контракта и отображены вместо п. 9 (сети водоснабжения) в п. 8 (устройство проездов и подъездные дороги) в приложении к ДС N 1 от 18.09.2017 (акт выполненных работ по форме КС-2 от 20.09.2017 N 3.3 сети водоснабжения приложение N 27).

Работы по устройству проездов и подъездных дорог на БМК-3 выполнены в составе работ для БМК-2, так как объекты находятся на одной строительной площадке. Проектным решением принято благоустройство отнести к БМК-2 (ПД раздел ПЗУ по благоустройству, БМК-3, характеристика з\у и схема плана" - приложения N N 21, 22).

Также в КС-2 на БМК-3 не учитываются расходы на благоустройство, что соответствует КС-2 от 20.09.2017 N 2.13 (приложение N 26) на общую сумму 1.116.589, 15 руб. включая НДС 18 %.

Однако, согласно приложению к дополнительному соглашению N 1/00000000000646170056 от 18.09.2017 к договору подряда стоимость работ по котельной N 3, п. 9 "сети водоснабжения" равна 0,00 руб.

При этом, согласно акту выполненных работ по форме КС-2 от 20.09.2017 N 3.3 к оплате предъявлена стоимость работ по локальной смете "сети водоснабжения" в размере 457.511, 03 руб. включая НДС 18 % (в том числе временные здания и сооружения в размере (12.019, 46 * 1,18) = 14.182, 96 руб. включая НДС 18 %) или с учетом коэффициента использования бюджетных средств (К = 300 000 000 / 501.560 600 = 0,5981) 273.637, 35 руб. (в том числе временные здания и сооружения в размере 8.482, 83 руб.) включая НДС 18 %.

ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО" приняты и оплачены работы, исключенные дополнительным соглашением N 1/00000000000646170056 от 18.09.2017 к договору подряда, то есть не предусмотренные договором подряда, что, в свою очередь, обусловило безосновательное увеличение им расходов бюджетных средств.

Таким образом, выводы, изложенные в оспариваемом представлении от 03.12.2021 N 93-08-14ДПС/2-ДПС о том, что обществом приняты к оплате виды затрат, не соответствующие затратам, определенным сметой контракта (акт выполненных работ по форме КС-2 от 20.09.2017 N 3.3) обоснованные.

Кроме того, ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО" приняты и оплачены затраты на возведение титульных временных зданий и сооружений (ВЗиС) при отсутствии документов, подтверждающих факт выполнения объемов и виды соответствующих работ, то есть при отсутствии факта выполнения работ по возведению ВЗиС заявителем произведена оплата в полном объеме, в рамках заложенной в сметной документации стоимости.

При этом, включение затрат на возведение ВЗиС в состав проектно-сметной документации Заявителем не оспаривается, вместе с тем, порядок расчетов за выполненные работы по возведению титульных временных зданий и сооружений определен пунктами 3.2, 3.4, 3.6 и 3.7 ч. 3 "порядок расчетов за временные здания и сооружения" ГСН 81-05-01-2001 (в рассматриваемый период был включен в федеральный реестр сметных нормативов) и требует документального подтверждения фактического выполнения данных работ.

Между тем, заявителем документальные подтверждения фактического производства работ по возведению титульных временных зданий и сооружений, их зачисления в основные средства заявителя и другие документы бухгалтерии заявителя не предоставлены, то есть выполнение названных работ не подтверждено.

В актах выполненных работ по форме КС-2 данные работы предъявлялись к оплате по процентной норме, а не по расчету стоимости за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом оплата всей цены договора не может быть мотивирована твердой ценой договора, оплата невыполненных работ является неправомерной со стороны заказчика и не является экономией подрядчика.

Указанные действия заявителя повлекли необоснованное расходование средств, обеспеченных средствами Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, в общей сумме 902.380, 71 руб.

Положениями правовых актов, регламентирующих проведение контрольных мероприятий (Бюджетный кодекс Российской Федерации, федеральные стандарты внутреннего государственного финансового контроля, утверждаемые постановлениями Правительства Российской Федерации, иными правовыми актами) не предусмотрено установление вины и степени ответственности объекта контроля.

В соответствии с п. 2.3.10 Стандарта внутренней организации контрольного мероприятия "Общие требования к внутренней организации контрольного мероприятия", утвержденного приказом Федерального казначейства от 01.03.2017 N 39, нарушение - установленный факт несоответствия деятельности объекта контроля требованиям законодательных и (или) нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих его деятельность в части, подлежащей контролю в финансово-бюджетной сфере.

Управлением выявлен факт несоответствия заключенного объектом контроля соглашения требованиям правовых актов, что отражено в п. 5 оспариваемого представления - а именно: ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО" заключено с Администрацией городского округа Котовск Тамбовской области концессионное соглашение в отношении объектов системы теплоснабжения и горячего водоснабжения города Котовска Тамбовской области от 11.05.2017, не предусматривающее в качестве самостоятельной стороны высшего должностного лица (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) Тамбовской области при исполнении в период его заключения полномочий по тарифному регулированию, а также утверждению инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, Управлением топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Тамбовской области, являющимся органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (Тамбовской области), и не передачи указанных полномочий Администрации городского округа Котовск Тамбовской области.

Какие-либо документы, подтверждающие акцепт заявителя от 30.12.2016 (после размещения извещения о закупке N 301216/0120675/01) суду не представлены.

Протоколом от 10.05.2017 N 3 (то есть через 131 календарный день после размещения извещения о закупке) победителем конкурса признан единственный участник - ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО" (заявитель), общество зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц 26.01.2017, то есть акцепт не мог быть осуществлен заявителем ранее 01.01.2017.

Согласно ч. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

При этом, согласно ч. 1 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Согласно ч. 1 ст. 438 Кодекса акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии; акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Таким образом, в нарушение ч. 2 ст. 40 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (редакция N 21 введена Федеральным законом от 03.07.2016 N 275-ФЗ; начало действия редакции - 01.01.2017) в качестве самостоятельной стороны концессионного соглашения не участвовал субъект Российской Федерации, от имени которого должно было выступать высшее должностное лицо (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) такого субъекта Российской Федерации. Относительно доводов заявителя об отсутствии полномочий по осуществлению контрольных мероприятий в отношении ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО" и выставлению требований о возврате неправомерно израсходованных средств, предоставленных из Фонда содействия реформирования ЖКХ необходимо отметить, что вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-109368/2022 (ст. ст. 16, 69 АПК РФ) установлены факты, имеющие значение для разрешения настоящего дела, а именно: Администрации города Котовска Тамбовской области отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене представления Федерального казначейства от 04.03.2022 N 18-01-01/5037.

В качестве третьего лица к указанному спору привлечено, в том числе ООО "Компьюлинк Инфраструктура ТО" (ИНН: 6825007199), являющееся заявителем по настоящему делу.

Приведенные обществом доводы об обратном, обоснованные ссылками на выводы судебных актов по делу N А64-2166/2022, отклоняются судом, поскольку единственным основанием к их вынесению явился пропуск Прокуратурой Тамбовской области срока давности для обращения в суд с соответствующим заявлением, в то время как выводов о соответствии действий общества требованиям действующего бюджетного законодательства Российской Федерации в указанных судебных актах не содержится.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются в полном объеме, при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2023 по делу N А40-21774/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Компьюлинк инфраструктура ТО" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина