Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2023 г. N 20АП-3750/23 по делу N А68-9121/2019

г. Тула

02 октября 2023 г.

А68-9121/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мосиной Е.В., судей Капустиной Л.А., Грошева И.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тютюма К.Д.,

при участии в судебном заседании:

Матнурова М.М. (лично, паспорт),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Матнурова Максима Мухсиновича на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023 по делу N А68-9121/2019 (судья Воронцов И.Ю.),

принятое по исковому заявлению ООО "Промстройсервис" (г. Москва, ИНН 7722631015, ОГРН 1077762986730) к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" (Тульская обл., д.Ясная Поляна, ИНН 7118008832, ОГРН 1027101504803) о признании решения о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта недействительным и взыскании 110 477 634 руб. 78 коп.,

по встречному иску Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" к обществу с ограниченной ответственностью "Промстройсервис" о взыскании 208 975 597 руб. 49 коп.,

третьи лица: министерство культуры Российской Федерации, Матнуров Максим Мухсинович, ООО "Строительная Компания М-Групп",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промстройсервис" (далее - ООО "Промстройсервис", общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, с учетом уточнения, к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" (далее - музей) о признании решения музея о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта от 16.11.2015 N 001-11/2015, оформленного уведомлением, направленным государственным заказчиком в адрес генерального подрядчика, недействительным; взыскании 6 132 270 руб. убытков в виде стоимости услуг по изготовлению рабочей сметной документации; неустойки в размере 1 084 093 руб. 74 коп.; штрафных санкций за нарушения госконтракта в общем размере 103 261 271 2 руб. 04 коп.

Общество также обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к музею о взыскании штрафных санкций по государственному контракту N 001-11/2015 от 16.11.2015 в размере 94 282 030 руб. 08 коп.

Определением суда от 26.11.2019 дела N А68-10461/19 и N А68-9121/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А68-9121/2019.

Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" предъявило в суд встречный иск, с учетом уточнения, к ООО "Промстройсервис" о взыскании задолженности в сумме 208 975 597 руб. 49 коп.

К участию в рассмотрении настоящего спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований в отношении предмета спора, в порядке статьи 51 АПК РФ, привлечены: министерство культуры Российской Федерации, Матнуров М.М., ООО "Строительная Компания М-Групп".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023 исковые требования оставлены без удовлетворения. С ООО "Промстройсервис" в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины. Встречные исковые требования удовлетворены. С ООО "Промстройсервис" в пользу ФГБУК "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" взысканы денежные средства в сумме 208 975 597 руб. 49 коп., а также 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 1 100 000 руб. судебных издержек.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023, Матнуров М.М. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования ООО "Промстройсервис" удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что ответчик не направил генеральному подрядчику уведомление о доведении объема финансирования на 2019 год. Считает, что рабочая сметная документация, разработанная истцом, выдана ему после даты уведомления о расторжении (сопроводительные письма N 589, 590 от 16.05.2019). Ссылается на недобросовестность государственного заказчика. Считает, что экспертное заключение выполнено с нарушениями, эксперт не состоит в СРО по геодезии. Обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что срок исковой давности с учетом подачи государственным заказчиком уточненного встречного искового заявления 14.04.2022 не распространяется на период с 14.04.2019 до 14.04.2022, составляющий три года до даты подачи уточненного встречного искового заявления, следовательно, по штрафам за нарушения до 13.04.2022 срок исковой давности государственным заказчиком пропущен.

Матнуров М.М. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

ФГБУК "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий ООО "Промстройсервис" представил отзыв, в котором возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда обоснованным, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Ранее, Матнуров М.М. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта N 1910 от 30.07.2018, составленного в рамках уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, отказывает в его удовлетворении, в связи с отсутствием правовых оснований, предусмотренных статьей 268 АПК РФ, поскольку заявитель в нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не обосновал невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по независящим от них уважительным причинам.

Также Матнуров М.М. заявил ходатайство о назначении по настоящему делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В обоснование ходатайства Матнуров М.М. утверждает, что в экспертном заключении отсутствует содержание, результаты исследования и примененные методы.

Вместе с тем, в заключении эксперта N 027 от 25.08.2021 согласно статье 86 АПК РФ на листе 8 в разделе 2 указаны применяемые методы, а именно: "Для производства экспертизы приняты методы прямого и опосредованного измерения объекта и аналитический метод, включающий анализ предоставленных документов, проведение необходимых измерений, осмотр объекта, и фотофиксация, с сопоставлением результатов с требованиями нормативных документов по строительству".

В процессе опроса эксперта судом он пояснял, что для составления таблиц, им использовалась программа Excel, и соответственно все вычисления производились автоматически.

Утверждение заявителя в части отсутствия указаний на материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта, не может быть принято, поскольку согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. На листе 26 заключения эксперта указаны вышеуказанные материалы и документы, которые прилагаются к заключению эксперта и служат его составной частью.

Ссылки Матнурова М.М. в части привлечения к экспертизе других специалистов не соответствуют действительности.

Заключение эксперта N 027 от 25.08.2021 было составлено в полном объеме экспертом Орловым С.В. и им же подписано. Орловым С.В. также подписаны и прилагаемые к заключению акты по форме КС-2, реестр формы актов КС-2, реестр оборудования.

На листе 18 указано следующее: "_экспертом, совместно со специалистами испытательной лаборатории ООО "ЦСК" (имеющей рамочный договор с ООО "Бюро независимых экспертиз" N 2.2/05-2020 от 06.05.2020), было произведено натурное обследование с применением инструментального и лабораторного контроля по исследуемому объекту".

Таким образом, специалисты ООО "ЦСК", не ознакомленные с материалами дела, не участвовали в процессе проведения экспертизы, а лишь выполняли задачи эксперта в части лабораторного контроля. Из этого следует, что в экспертном заключении Орлова отсутствуют работы, выполненные без его участия другими экспертами.

Утверждение заявителя о недостаточности квалификации эксперта является недостоверным, поскольку квалификация эксперта была установлена судом, с согласия сторон участвующих в деле. После изучения документов всех предложенных экспертиз, и выбора эксперта Матнуров М.М. (являясь в тот момент представителем ООО "Промстройсервис") не заявлял отвода эксперту, не возражал против выбора суда.

На момент назначения экспертизы экспертом Орловым были представлены подтверждающие документы по судебно-экспертным специальностям:

- 16.1. "Исследования строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, с целью определения их стоимости",

- 16.5. "Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий"

При этом экспертом в процессе проведения судебной экспертизы не выполнялись работы по разработке сметной документации, которая требует наличия сертификатов на программные комплексы и соответствующей аттестации для определения достоверности сметной стоимости строительства.

Экспертом в процессе производства экспертизы выполнялась подготовка актов выполненных работ по форме КС-2 на основании разработанной, и уже прошедшей государственную экспертизу сметной документации на достоверность определения сметной стоимости строительства.

С учетом изложенного, судебная коллегия, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ, определила отказать в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поскольку признала объем имеющихся доказательств достаточным для правильного разрешения спора.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в обоснование иска ООО "Промстройсервис" ссылается на то, что генеральный подрядчик добросовестно исполнял условия контракта. В мае месяце текущего года музей направил в его адрес уведомление о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке. Общество считает действия государственного заказчика незаконными и необоснованными в силу следующего.

Свои действия по расторжению госконтракта в одностороннем порядке заказчик обосновал тем, что генеральный подрядчик не предоставил или предоставил частично акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3, журнал учета выполненных работ КС-6, КС-6а, исполнительную документацию, подтверждающую фактическое выполнение работ, сертификаты соответствия и паспорта на использованные строительные материалы и оборудование.

Вместе с тем, по мнению общества, на протяжении всего срока строительства с 2016 по 2019 год акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3, журнал учета выполненных работ КС-6, КС-6а, исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение работ, сертификаты соответствия и паспорта на использованные строительные материалы и оборудование представлялись заказчику в полном объеме и в установленные сроки. Данное обстоятельство подтверждается установленным фактом принятия заказчиком фактически выполненных работ, в соответствии со статьей 3 и 7 государственного контракта, и после выполнения условий данных статей произведение соответствующей оплаты принятых работ Заказчиком строительства.

Также обращает внимание, что фактически выполненные работы по данному объекту до момента окончательной приемки работ составили 511,8 млн. рублей, оплата данных работ за этот же период времени составила 476,3 млн. рублей. Таким образом, принятые и оплаченные работы составили более 93% от общего объема выполненных работ. Данное положение дел невозможно без предоставления вышеуказанной документации, на непредставление которой ссылается Заказчик.

Общество неоднократно сообщало музею о необходимости разработки проектно-сметной документации по объектам и корректировке действующей рабочей проектно-сметной документации разработанной обществом "Зарубежпроект". Государственный заказчик письмом от 01.02.2019 N 136 фактически одобрил работы по изготовлению рабочей сметной документации. Обществом были заказаны и оплачены в полном объеме работы по разработке рабочей сметной документации по всем объектам строительства.

Между тем, Государственным заказчиком указанные работы приняты (письмо СП-19/5 от 29.04.2019, СП-19/6 от 06.05.2019, СП-19/7 от 20.05.2019, СП-19/8 от 24.05.2019), но не были оплачены в общем размере 6 132 270 руб. Более того, в последующем Государственный заказчик принятые результаты работ, в виде локальных смет со штампом "К производству работ" выдал Генеральному подрядчику в качестве сметной части к Рабочей документации. Заказчик необоснованно сберег денежные средства и на его стороне образовалось неосновательное обогащение.

Так, обществом в адрес государственного заказчика 26.04.2019 направлено уведомление N п-19/146 о приостановке работ. В уведомлении от 26.04.2019 N п-19/146 указывается, что по состоянию на 30.04.2019 в адрес Генерального подрядчика не передана Проектная и Рабочая документация. В соответствии с требованиями пункта 5.4 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", указывается на отсутствие смет: в части Рабочей документации всей сметной документации в целом по шести объектам строительства. Данное обстоятельство делает невозможным осуществлять закрытие фактически выполненных объемов работ в плановом порядке, в соответствии с выданной ПСД, принуждает Генерального подрядчика каждый раз выпускать и согласовывать с Заказчиком исполнительные сметы, не дает понимания экономики строительства в целом; за несоблюдение обязанности Заказчика следить за ходом строительства и качеством работ, что вытекает из невыполнения Заказчиком своей обязанности вносить изменения и корректировки в некачественно запроектированную документацию по объекту Фондохранилище. Отсутствие откорректированной проектной документации делает невозможным качественно и своевременно изготавливать исполнительную документацию на фактически выполненные объемы работ, что с одной стороны дает возможность Заказчику признать работы выполненными не по проекту, а с другой стороны предъявить санкции за непредставленную исполнительную документацию.

Общество также считает, что имеются основания для взыскания штрафных санкций с музея в общем размере 103 261 271 руб. 04 коп., в связи с нарушением последним положений, предусмотренных пунктами 5.2.1 - 5.2.4, 5.2.6, 5.2.7 контракта.

Истец указал, что Государственным подрядчиком также были выполнены работы на объекте, что подтверждается составленными и подписанными актами КС-2 и КС-3. Работы были выполнены надлежащим образом и своевременно. Однако Государственным заказчиком выполненные надлежащим образом работы не были оплачены своевременно. Общество полагает, что с музея подлежит взысканию неустойка в сумме 1 084 093 руб. 74 коп. по состоянию на 26.11.2019 в соответствии с условиями Контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с настоящим иском.

Возражая против исковых требований, музей обратился в суд со встречным иском к обществу о взыскании задолженности в сумме 208 975 597 руб. 49 коп.

В обоснование встречного иска музей ссылается на то, что в связи с существенным нарушением обществом сроков выполнения работ и иных положений контракта музей принял решение об одностороннем отказе от контракта (статья 715 ГК РФ, пункты 16.3.1, 16.3.3-16.3.5 и 16.3.10 контракта). Решение об отказе от контракта вступило в силу 16.05.2019.

Согласно пункту 2.6.1 контракта музей выплатил обществу аванс в размере 104 066 975,29 руб. на основании платежного поручения N 78076 от 26.11.2015.

Всего за период строительства по предъявленным актам КС-2 Государственным заказчиком Генеральному подрядчику было оплачено 580 391 235,14 руб., в том числе в эту сумму входил выплаченный по условиям контракта аванс в размере 104 066 975,29 руб. За весь период выполнения работ подрядчиком было предъявлено к оплате 270 актов КС-2, на общую сумму 508 151 402,20 руб., что подтверждается представленными реестром платежных поручений и реестром актов выполненных работ.

Однако ряд предъявленных подрядчику и оплаченных работ фактически им выполнен не был, и сторонами по согласованию были подписаны 24 корректировочных (минусовых) акта КС-2Б указанных в реестре актов КС-2. Соответственно, подписывая корректировочные акты, общество согласилось с тем фактом, что отмеченные в корректировочных актах работы не выполнены, и имеется переплата.

Общая стоимость работ, выполненных Генеральным подрядчиком, включая стоимость поставленного оборудования, с учетом не смонтированного оборудования принятого по актам выполненных работ формы КС-2, на основании локальных сметных расчетов, прошедших проверку достоверности в государственной экспертизе и получивших положительное заключение, с применением коэффициента тендерного снижения составила 374 085 691,07 руб.

Исходя из вышеизложенного, по мнению музея, общая сумма долга подрядчика перед заказчиком по встречному иску составляет 208 975 597,49 руб., в том числе необоснованно предъявленные работы к оплате в размере 206 305 544,07 руб. и некачественно выполненные работы на сумму 2 670 053,42 руб.

Рассмотрев по существу заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что встречный иск музея подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной названным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Как указано в части 7 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), приемка результатов исполнения контракта осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 16.11.2015 между министерством культуры Российской Культуры в лице ФГБУК "Государственный мемориальный и природный заповедник Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" (государственный заказчик) и ООО "Промстройсервис" (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт N 001-11/2015 на выполнение подрядных работ по строительству объекта (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта государственный заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввода в эксплуатацию объекта: ФГБУК "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" - комплекс зданий музея-усадьбы Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" Тульской области: фондохранилище, реставрационные мастерские, фестивальный центр, центр приема и обслуживания посетителей, в том числе проектирование, д. Ясная Поляна Щекинского района Тульской области в соответствии с Техническим заданием, Проектно-сметной документацией и Графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.2.2 контракта государственный заказчик обязан передать генеральному подрядчику утвержденную и согласованную в установленном порядке проектно-сметную документацию со штампом "К производству работ".

Согласно пункту 5.2.4. контракта государственный заказчик обязан осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения.

В соответствии с пунктом 14.6 контракта за ненадлежащее исполнение Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных государственным контрактом, генеральный подрядчик вправе потребовать с Государственного заказчика уплаты штрафа.

В связи с существенным нарушением обществом сроков выполнения работ и иных положений контракта музей принял решение об одностороннем отказе от контракта (статья 715 ГК РФ, пункты 16.3.1, 16.3.3-16.3.5 и 16.3.10 контракта). Решение об отказе от Контракта вступило в силу 16.05.2019.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

У сторон возникли разногласия по объемам и стоимости выполненных подрядчиком работ, а также в отношении их качества.

С целью определения объемов, стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, и их качества определением суда от 10.06.2020 по ходатайству музея назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Орлову Сергею Вадимовичу ООО "Бюро независимых экспертиз".

Согласно заключению эксперта N 027 от 25.08.2021 на основании данных проведенного натурного обследования, данных представленной в материалах дела и в материалах исполнительной документации, данных, полученных в результате проведения инструментального контроля, экспертизой было установлено, что объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "Промстройсервис" работ, включая объем и стоимость поставленного оборудования по госконтракту от 16.11.2015 N001-11/2015, оплаченных Музеем-усадьбой Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" по объекту: "Комплекс зданий музея-усадьбы Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" "Фондохранилище", "Фестивальный центр", "Реставрационные мастерские" и "Центр приема и обслуживания посетителей", расположенному по адресу: Тульская область, Щекинский район, д. Ясная Поляна, условиям госконтракта от 16.11.2015 N001-11/2015, не соответствует условиям госконтракта от 16.11.2015 N001-11/2015 и Приложениям к нему, сметной и рабочей документации, актам выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3.

В результате проведения экспертизы, было установлено, что общая стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО "Промстройсервис", включая стоимость поставленного оборудования, с учетом не смонтированного оборудования, принятого по актам выполненных работ формы КС-2, на основании локальных сметных расчетов, прошедших проверку достоверности в государственной экспертизе и получивших положительное заключение, в соответствии с прилагаемым Реестром составила 374 085 691 руб. 07 коп.

В ходе проведения исследования качества выполненных работ на исследуемом объекте: "Строительство комплекса зданий музея-усадьбы Л.Н. Толстого "Ясная поляна" Тульской области: "Фондохранилище", "Реставрационные мастерские", Фестивальный центр" и "Центр приема и обслуживания посетителей", расположенного по адресу: РФ, Тульская область, Щекинский район, д. Ясная поляна", экспертом, совместно со специалистами испытательной лаборатории ООО "ЦСК" (имеющей рамочный договор с ООО "Бюро независимых экспертиз N 2.2/05-2020 от 06.05.2020), было произведено натурное обследование с применением инструментального и лабораторного контроля по исследуемому объекту. По результатам проведения экспертизы было установлено, что все исследуемые здания находятся в незавершенном строительством состоянии, в связи с чем, в основном, выявленные дефекты и несоответствия являются устранимыми, устранение которых возможно в процессе окончания строительства. Также, на здании "Фестивального центра" экспертизой были выявлены дефекты и недостатки при устройстве кирпичных перегородок на здании "Фестивального центра", связанные, в основном, с несоответствием принятых проектных решений и нарушениями, превышающими предельно допустимые, согласно нормативным требованиям табл.9.8. п.9.18.5 СП 70.13330.2012 [9]. Необходимо отметить, что п.9.18.5 СП 70.13330.2012 включен в "Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" [22], соответственно, требования вышеуказанного п.9.18.5 являются обязательными для исполнения. С целью устранения выявленных вышеуказанных дефектов, недостатков и несоответствий на основании прилагаемой дефектной ведомости в лицензированной сметной программе ПК РИК (вер. 1.3.191022) была подготовлена "Локальная смета N 1 (Локальный сметный расчет) на устранение недостатков, выявленных в ходе проведения экспертизы". Локальный сметный расчет выполнен в базисных ценах 2001 г. с переходом в текущий уровень цен III квартала 2020 года. Стоимость работ, необходимая для устранения выявленных недостатков при устройстве кирпичных перегородок по зданию "Фестивальный центр", составила 2 670 053 рубля 42 копейки.

В результате проведения экспертизы было установлено, что объективно определить стоимость разработанной ООО "СК" М-групп" сметной документации в составе локальных и объектных сметных расчетов, переданной подрядчиком ООО "Промстройсервис" заказчику - Музею-усадьбе Л.Н. Толстого "Ясная Поляна", не представляется возможным по следующим основаниям: стоимость разработки сметной документации согласно положений действующего "Сборника цен на проектные работы в строительстве. Объекты жилищно-гражданского строительства" [23] рассчитывается в процентном отношении от сметной стоимости строительства. При этом, сметная стоимость строительства, рассчитанная в результате подготовки сметной документации ООО "СК" М-групп" в составе локальных и объектных сметных расчетов не прошла проверку на предмет достоверности ее определения и, соответственно, - не является достоверной и окончательной.

В силу статье 64 АПК РФ заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

Как верно указал суд, экспертное исследование произведено экспертом в полном объеме, выводы эксперта достаточны, конкретны и обоснованы. Судом не установлено оснований сомневаться в полноте и ясности заключения эксперта, в связи с чем, суд области правомерно принял вышеуказанное заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу.

В судебном заседании, проведенном 06.12.2021, эксперт Орлов С.В. поддержал выводы, изложенные им в экспертном заключении, ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Представители музея выводы, изложенные в экспертном заключении, поддержали. Общество возражений в отношении проведенной судебной экспертизы не представило.

Третьи лица: Матнуров М.М. и ООО "Строительная Компания М-Групп" возражали против проведенной судебной экспертизы. Матнуров М.М. заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы, которое судом рассмотрено и отклонено, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ и нецелесообразностью ее проведения.

Отклоняя ссылку Матнурова М.М. на представленное в суд заключение специалиста N 2/140422/Э от 12.05.2022 (рецензия), проведенное ООО "ОПК "Независимая оценка Техническая экспертиза" на заключение эксперта N 027 от 25.08.2021, суд указал, что по своему содержанию рецензия эксперта не является экспертным заключением, а представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертных заключений, произведенных другими экспертами, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение. Само же по себе мнение другого исследователя не исключает доказательственного значения экспертных заключений, полученных по результатам проведенных судебных экспертиз, экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, если судебные экспертные заключения не вызывают у суда сомнений в обоснованности последних.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих выводы эксперта и установленных по делу фактических обстоятельств, лицами, участвующими в деле, не представлено.

Ссылки общества, Матнурова М.М. на несоблюдение музеем претензионного порядка в отношении встречных исковых требований являются несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела, а также с учетом того, что с момента подачи искового заявления до принятия судом решения из поведения общества не усматривалось намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление встречного иска без рассмотрения привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон - пункт 4 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015).

Доводы Матнурова М.М. о пропуске срока исковой давности по заявленным встречным требованиям обоснованно отклонены судом, как несостоятельные, исходя из положений статей 196, 199, 200 ГК РФ и установленных судом обстоятельств по делу. В данном случае, о том, что работы выполнены ненадлежащим образом и не в полном объеме, истец узнал только после проведения технического обследования (строительного аудита) объектов незавершенного строительства: комплекса зданий музея-усадьбы Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" 29.10.2019, проведенных ООО "Сигнал".

Доводы Матнурова М.М. и ООО "Строительная Компания М-Групп" о наличии в действиях музея злоупотребления правом также правомерно отклонены, поскольку материалами дела наличие у музея умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей) не подтверждается.

Исследовав и оценив достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также принимая во внимание заключение проведенной по делу судебной экспертизы, представленные музеем доказательства оплаты выполненных работ государственным подрядчиком на общую сумму 580 391 235,14 руб., а также установленную экспертом общую стоимость работ, выполненных обществом в размере 374 085 691,07 руб., и стоимость устранения некачественных работ в сумме 2 670 053,42 руб., арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленных встречных требований и наличии оснований для их удовлетворения в заявленном размере, в связи с чем взыскал с общества в пользу музея денежные средства в сумме 208 975 597 руб. 49 коп.

Оставляя без удовлетворения исковые требования общества, суд области исходил из того, что односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта соответствует условиям контракта и положениям действующего законодательства. Суд также не установил оснований для взыскания убытков, неустойки и штрафных санкций в силу следующего.

Согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Изначально по контракту дата окончания работ была определена 21.12.2018.

Из материалов дела следует, что неисполнение обязательств по контракту, нарушение графика производства работ, не предоставление исполнительной документации, практически прекращение работ по строительству в 2018 году подтверждается наличием претензий государственного заказчика в адрес генподрядчика (письма музея исх. N 246 от 22.02.2018, исх. N 527 от 13.04.2018, исх. N 1009 от 09.06.2018).

Судом установлено, что никакие работы подрядчиком на объекте не велись уже начиная с марта 2019 года. В соответствии с реестром актов КС-2 и дат самих актов КС-2, представленных в материалы дела, последние акты о приемке работ датированы 12.03.2019. Кроме того, в 2019 году генподрядчиком представлены акты КС-2 с минусовым значением стоимости в связи с невыполнением ранее представленных объемов работ и поставок оборудования в общем объеме на минус 38,84 млн. рублей исполнения за 2019 год, что также подтверждает нарушение обязательств уже в 2018 году. На момент одностороннего расторжения государственного контракта по инициативе государственного заказчика генподрядчик работы не возобновил, в том числе, в связи с возбужденным в отношении генподрядчика уголовного дела, наложением арестов на счета и т.п., инициацией иными кредиторами ООО "Промстройсервис" процедуры банкротства - то есть завершение работ к установленному сроку с учётом оставшегося объёма было явно невозможно.

В силу статей 310 и 450 ГК РФ контрактом могут быть предусмотрены и дополнительные основания для одностороннего отказа заказчика от его исполнения.

На основании пункта 16.3 контракта расторжение его заказчиком в одностороннем порядке допускается, в том числе в случаях:

16.3.1 любого неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по госконтракту;

16.3.3 задержки Генподрядчиком хода строительства, когда срок окончания строительства, установленный в контракте, увеличивается более чем на два месяца;

16.3.4 систематических нарушений (два и более раз) Генподрядчиком сроков сдачи актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

16.3.5 систематических нарушений (два и более раз) Генподрядчиком сроков выполнения любых отдельных видов работ, предусмотренных Графиком исполнения Госконтракта;

16.3.10. нарушение сроков передачи любой оговоренной контрактом документации.

Согласно пункту 7.2 контракта генподрядчик должен был ежемесячно до 25 числа каждого месяца предоставлять отчётные документы (акты КС-2, исполнительную документацию, реестр выполненных работ, справку КС-3, журнал учёта работ КС-6).

Однако подрядчик систематически допускал нарушение сроков предоставления отчётных документов либо вовсе не предоставлял документы за отчётные периоды.

Конкретные сведения о нарушениях подрядчиком данных обязательств указаны в решении об одностороннем отказе от контракта, а также в требовании по выплате безотзывной банковской гарантии.

Как обоснованно отметил суд, в данном случае строительство велось генподрядчиком с многочисленными нарушениями, ему неоднократно выдавались предписания Ростехнадзора об устранении нарушений, генподрядчик привлекался к административной ответственности по данным основаниям. Соответствующая справка Ростехнадзора представлена в материалы дела.

Кроме того, 06.09.2019 в отношении главного инженера проекта со стороны государственного заказчика Жаданова В.В. (сотрудника музея) был вынесен приговор, вступивший в законную силу 28.10.2019, по которому было установлено, что Жаданов В.В., превысив должностные полномочия, подписывал акты выполненных работ по фактически не выполненным работам, и недопоставленному оборудованию, в чем усматривается состав преступления, предусмотренного пунктом "в" части 3 статьи 286 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, у музея также имелись основания для расторжения контракта, поскольку подача к оплате актов выполненных работ, содержащих недостоверную информацию, свидетельствует о ненадлежащем исполнении генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту, и не подтверждает добросовестное исполнение обществом условий государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно счел, что односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта полностью соответствует положениям законодательства и условиям контракта, в связи с чем отказал в удовлетворении требования о признании решения музея о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта от 16.11.2015 N 001-11/2015, оформленного уведомлением, направленным государственным заказчиком в адрес генерального подрядчика, недействительным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно пункту 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны.

В рассматриваемом случае имело место ненадлежащее исполнение Контракта и неоднократные нарушения его условий со стороны генподрядчика.

Ненадлежащее исполнение государственного контракта со стороны общества выражается в следующих нарушениях:

- согласно пункту 6.2.5 контракта в течение 15 календарных дней после подписания государственного контракта необходимо предоставить государственному заказчику проект производства работ в трех экземплярах - генподрядчиком не предоставлено (Акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 N 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 N43-7/3-С-2016, Постановление N149-7С от 22.08.2017);

- согласно п. 6.2.10 контракта в течение 10 календарных дней с момента подписания государственного контракта предоставить списки сотрудников генерального подрядчика (производителя работ, инженерно-технических работников и рабочего персонала), списки должностных лиц имеющих право подписания исполнительной документации, справок о стоимости выполненных работ формы КС2, КСЗ) - генподрядчиком не предоставлено (Акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 N 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 N43-7/3-С-2016, Постановление N149-7С от 22.08.2017);

- согласно 6.2.11 контракта организовать и выполнить за свой счет геодезическую разбивочную основу и т.д. - согласно пункту 9 Акта Ростехнадзора от 09.09.2016 N 43-7/3-С-2016 отсутствует проект производства работ;

- в соответствии с пунктом 6.2.16 контракта обеспечить выполнение на строительной площадке мероприятий, предусмотренных проектом организации строительных работ (ПОС), установить Информационные щиты и.т.д. - работы генподрядчиком произведены не в полном объеме, что подтверждают акты проверки Ростехнадзора (Акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8- 7/3-С-2016, от 10.06.2016 N 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 N43-7/3-С-2016, Постановление N149-7С от 22.08.2017);

- согласно пункту 6.2.16 контракта до начала выполнения строительно-монтажных работ разработать и согласовать проект производства работ, обеспечить его соблюдение на площадке всеми участниками строительства - однако в нарушение этого пункта сотрудники не ознакомлены проектом производства работ, что зафиксировано в п. 9 Акта проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8-7/3-С-2016;

- согласно пункту 6.2.18 обеспечить выполнение на объекте необходимых мероприятий по охране труда, технике безопасности, пожарной безопасности, охране окружающей среды и пр. - не выполнено (Акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 N 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 N43-7/3-С-2016, Постановление N149-7С от 22.08.2017);

- в соответствии с пунктом 6.2.27 генеральный подрядчик должен вести исполнительную документацию согласно актам проверок Ростехнадзора, документация велась не надлежащим образом в нарушение требований законодательства (Акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 N 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 N43-7/3-С-2016, Постановление N149- 7С от 22.08.2017);

- согласно пункту 6.2.33 Контракта генеральный подрядчик обязан предоставлять отчет об использовании аванса не позднее 25 числа каждого месяца, однако генеральным подрядчиком такой отчет не предоставлялся;

- в соответствии с пунктом 6.2.38 контракта генеральный подрядчик обязан своевременно оформлять свидетельства о допуске к видам работ по строительству, однако в нарушение пункта, согласно пункту 16 Акта проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 N 8-7/3-С-2016 данное требование генеральным подрядчиком нарушалось;

Приокским управлением Ростехнадзора в период с 03.04.2019 по 05.04.2019 была проведена внеплановая выездная проверка выполнения предписания N 20-10/13-С-2018-аот 06.12.2018 ООО "Промстройсервис" при строительстве объекта капитального строительства "Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный мемориальный и природный заповедник "Музей-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" - строительство комплекса зданий музея-усадьба Л.Н. Толстого "Ясная Поляна" Тульской области: фондохранилище, реставрационные мастерские, фестивальный центр, центр письма и обслуживания посетителей, в том числе проектирование, д. Ясная Поляна Щекинского района Тульской области" по адресу: Тульская область, Щекинский район, МО Яснополянское, д. Ясная Поляна. В ходе проверки было установлено, что ООО "Промстройсервис" в установленный срок не в полном объеме выполнены требования предписания. По результатам проверки в отношении ООО "Промстройсервис" должностным лицом Приокского управления Ростехнадзора составлены акт проверки N 06-10/13-С-2019 от 05.04.2019 и протокол N68-ЮС об административном правонарушении в области строительства от 10.04.2019 по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ;

- согласно пункту 7.2 контракта генеральный подрядчик не позднее 25 числа каждого месяца должен предоставлять государственному заказчику акты выполненных работ по форме КС2 и КС 3, исполнительную документацию, сертификаты соответствия и паспорта на устанавливаемое и монтируемое оборудование, однако генеральный подрядчик неоднократно нарушал установленные сроки, что подтверждается датами актов КС-2 и КС-3. Так же генеральный подрядчик не предоставляет электронный вариант предъявляемых к приемке работ в программном комплексе "Гранд-Смета".

Доказательств обратного в нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлено.

Вместе с тем суд первой инстанции также правомерно обратил внимание на то, что строительство велось генподрядчиком с многочисленными нарушениями, ему неоднократно выдавались предписания Ростехнадзора об устранении нарушений, генподрядчик привлекался к административной ответственности по данным основаниям. Соответствующая справка Ростехнадзора представлена в материалы дела.

В обоснование иска обществом не представлены документальные доказательства, свидетельствующие о том, на основании чего именно с указанных дат рассчитана неустойка за соответствующие периоды - когда были направлены музею отчётные документы, когда они были подписаны и получены обратно генподрядчиком, и когда были подрядчиком выставлены счета и счета-факты на оплату (так как именно с этого момента исчисляется 10-дневный срок на оплату), и вообще, не представлены доказательства отправки и получения музеем счетов и счетов-фактур. Указание в письменных пояснениях ООО "Промстройсервис" на факт того, что момент передачи генеральным подрядчиком подписанных документов никогда не фиксировался, не является подтверждением того, что имело место нарушение со стороны генерального подрядчика.

В рассматриваемом случае штрафы, на которые указывает ООО "Промстройсервис" в своем исковом заявлении необоснованны, не подлежат удовлетворению, поскольку вся проектная документация прошла государственную экспертизу, и определение достоверности сметной стоимости. Проектная документация была приложена к техническому заданию, и размещена на официальном сайте закупки. Следовательно, проектная документация была изучена подрядчиком до момента заключения государственного контракта, никаких вопросов и замечаний на момент заключения и подписания государственного контракта не поступало, так же не поступало замечаний и в процессе реализации государственного контракта до момента финансовых проблем, начавшихся в ООО "Промстройсервис". Только лишь после заявления о признании ООО "Промстройсервис" несостоятельным (банкротом) государственному заказчику начали поступать заявления о проблемах, связанных с реализацией государственного контракта. Между тем ни одного сообщения о невозможности продолжения работ, или их приостановке государственному заказчику от генерального подрядчика не поступало.

При этом согласно пункту 3.8 контракта генподрядчик выполняет свои обязательства, определенные в пункте 2.1 контракта, после того, как получит от госзаказчика уведомление о доведении лимитов бюджетных обязательств на текущий финансовый год, позволяющих оплатить работы по госконтракту.

Начиная с 2016 года, генподрядчик исполняет свои обязательства, оплата которых будет производиться в 2016 году и последующие годы, только после получения от государственного заказчика уведомления о доведении заказчику объёма прав на принятие и (или) исполнение обязательств, позволяющего в соответствующем году оплатить контракт без изменения его условий.

В силу пункта 3.10 контракта оплата работ производится по мере поступления денежных средств из федерального бюджета, в пределах лимитов бюджетного финансирования на текущий год.

В соответствии с пунктом 14.7 контракта госзаказчик освобождается от ответственности за просрочку исполнения обязанности по оплате контракта, в случае непоступления денежных средств из федерального бюджета.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для взыскания с государственного заказчика неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 1 084 093 руб. 74 коп. и штрафных санкций за нарушения условий госконтракта в общем размере 103 261 271 руб. 04 коп.

Кроме того, требование общества о взыскании с музея 6 132 270 руб. убытков в виде стоимости услуг по изготовлению рабочей сметной документации также не подлежит удовлетворению в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии со статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех элементов ответственности: факта причинения вреда, его размера, вины лица, обязанного к возмещению вреда, противоправности поведения этого лица и юридически значимой причинной связи между поведением указанного лица и наступившим вредом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации отклонение параметров объектов капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (в ред. Постановлений Правительства РФ от 29.12.2007 N 970, от 07.11.2008 N 821) проектная документация может быть направлена на повторную экспертизу при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

Экспертной оценке при проведении повторной государственной экспертизы, а также проверки достоверности сметной стоимости подлежит часть проектной документации, в которую были внесены изменения, а также совместимость внесенных изменений с проектной документацией, в отношении которых была ранее проведена государственная экспертиза.

Повторная государственная экспертиза осуществляется в порядке, установленном для проведения первичной государственной экспертизы и проверки достоверности сметной стоимости.

Таким образом, если в ходе реализации строительства было принято решение о необходимости внесения изменений в проект, то указанная замена проектных решений должна была быть отражена в проектной документации с корректировкой объемов работ и сметной стоимости объекта.

Между тем генеральный подрядчик не приостанавливал работы, не сообщал государственному заказчику о необходимости проведения повторной государственной экспертизы части проектной документации, требующей корректировки, а по своему усмотрению заключил договор с компанией М-ГРУПП, которая являлась поручителем по его банковской гарантии, и по своей сути может быть признана взаимозависимым юридическим лицом.

Как было указано выше, любые изменения и корректировки вносимые в проект требуют проведения повторной государственной экспертизы, и проверки достоверности сметной стоимости.

Музей не заказывал у ООО "Промстройсервис" выполнения работ по корректировке проектной документации, соответствующее поручение не давалось, отдельный госконтракт на выполнение данных работ либо дополнительное соглашение к действовавшему контракту не заключись, акты приёмки данных работ музеем не подписывались.

При этом, поскольку музей является государственным учреждением, а в рамках контракта выполняет также функции госзаказчика, закупка музеем товаров, работ и услуг осуществляется строго в соответствии с требованиями Закона N 44 -ФЗ.

В силу части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ). При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается (за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 3.5 контракта установлено, что его цена определена на весь период выполнения работ и является максимальной на весь период действия госконтракта.

На основании пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В самом контракте (пункты 3.3 и 3.4) указано, что в стоимость работ и затрат по выполнению всего комплекса работ по государственному контракту включена стоимость всех затрат генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, а также иные затраты генерального подрядчика, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту. Генеральный подрядчик полностью ознакомился со всеми условиями, которые влияют или могут повлиять на стоимость и сроки выполнения Работ (в т.ч. полноту и комплектность проектно-сметной документации), учёл в своих расчётах свои расходы и прибыль, и в будущем не будет иметь права требования иных платежей, за исключением предусмотренных в Государственном контракте.

Контрактом не было предусмотрено условие о выполнении и оплате дополнительных работ. Какого-либо дополнительного соглашения к контракту на увеличение объёма работ на сумму 6 132 270 руб. (или отдельного контракта) не заключалось.

Согласно пункту 20 "Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе..." (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) выполнение работ в целях удовлетворения госнужд в отсутствие государственного контракта не порождает у исполнителя право требовать их оплаты.

В силу пункту 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ стать поставщиком. Согласно пункту 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками и участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом N 44-ФЗ, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как указал Верховный Суд РФ, оказывая услуги без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ, исполнитель не может не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Таким образом, в силу пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных нужд в отсутствие заключенного государственного контракта.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе (статья 10 ГК РФ).

Минкультуры РФ и музей не давали обществу поручений выполнять дополнительные работы, требование об оплате которых заявлено в иске.

При этом изменение объема выполняемых работ и цены контракта возможно только по исключительным основаниям, предусмотренным статьей 95 Закона N 44-ФЗ, то есть даже заключение дополнительного соглашения на увеличение объемов работ и цены контракта не порождало бы правовых последствий.

Законодательство не предусматривает возможности произвольного увеличения объёма выполняемых по контракту работ. Иное противоречило бы принципам обеспечения конкуренции, открытости и прозрачности контрактной системы. В такой ситуации общество не вправе претендовать на получение оплаты за работы, выполнение которых не было предусмотрено конкурсной документацией и контрактом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования о взыскании 6 132 270 руб. убытков в виде стоимости услуг по изготовлению рабочей сметной документации не подлежат удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны обоснованно отклоненным доводам, приводимым в ходе разбирательства дела в суде первой инстанции, фактически сводятся к их повторению и направлены на переоценку исследованных доказательств и выводов суда при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, т.к. не свидетельствуют о неправильном применении арбитражным судом области норм материального или процессуального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ для отмены или изменения решения, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023 по делу N А68-9121/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мосина

Судьи

Л.А. Капустина И.П. Грошев