Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2023 г. N 09АП-60707/23 по делу N А40-65631/2023

г. Москва

02 октября 2023 г.

Дело N А40-65631/23

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветух А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2023

по делу N А40-65631/23,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН: 7704252261)

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" (ИНН: 7734003657),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гасанов М.М. по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: Мазикина М.А. по доверенности от 03.07.2023,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в арбитражный суд к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту N 2022187375322554164000000 от 20.07.2020 в размере 34 721 430 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 17.07.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" заключен государственный контракт 20.07.2020 N 2022187375322554164000000 на корректировку рабочей документации и завершение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство зоны хранения N 3 войсковой части 26942" в г. Вилючинск Камчатского края (шифр объекта П-41/П-3.4-ТСО).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 493.926.814,00 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет корректировку рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств:

-корректировка рабочей документации - 31.08.2020;

-выполнение строительно-монтажных работ - 30.11.2021;

-подписание итогового акта приемки выполненных работ - 30.06.2022.

Обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее-ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" с 01.12.2021 по 30.06.2022 составляет 212 дней.

Неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ключевой ставки, установленный ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 30.11.2021 выполненных работ по контракту генподрядчиком не предоставлено, в связи с чем оснований для уменьшения пены контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу выполнение строительно-монтажных работ":

(493 926 814,00-0,00) х 1/300 х 9,50 % х 212 (количество дней просрочки с 01.12.2021 по 30.06.2022) = 33 158 953,45 руб.

Согласно пункту 13.12 контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передача генподрядчиком выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), подтверждается подписанием итогового акта приемки выполненных работ.

По состоянию на 11.07.2022 обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Просрочка исполнения генподрядчиком своих обязательств по контракту с 01.07.2022 по 11.07.2022 составляет 11 дней.

Неустойка за просрочку генподрядчиком исполнения своих обязательств по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ключевой ставки, установленный ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 11.07.2022 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 45 368 952,00 руб. Последнее выполнение работ по контракту предоставлено Генподрядчиком 15.04.2022, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 15.04.2022 N 1.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту: (493 926 814,00 - 45 368 952,00) х 1/300 х 9,50 % х 11 (количество дней просрочки с 01.07.2022 по 11.07.2022) = 1 562 476,55 руб.

Итоговая сумма неустойки по контракту составляет:

33 158 953,45 + 1 562 476,55 =34 721 430,00 руб.

Неустойка в размере 34 721 430,00 руб. должна быть перечислена генподрядчиком государственному заказчику.

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с разделом 21 контракта государственным заказчиком в адрес генподрядчика направлена претензия от 15.08.2022 N 153/6/12757дсп. Претензия оставлена без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, исходит из следующего.

* работы по контракту выполнены в полном объёме 29.08.2022.

Рабочая документация откорректирована ответчиком и передана истцу для согласования и выдачи в производство работ (письма от 15.12.2020 N 38/3572-ВВО, от 14.12.2021 N 38/4716-ВВО).

Строительно-монтажные работы завершены в полном объёме 29.08.2022, в связи с чем в адрес заказчика в порядке п. 13.3 Контракта направлено уведомление от 29.08.2022 N 38/1113-ВВО-дсп о готовности сдать результата работ приёмочной комиссии, назначенной истцом.

Объект принят приёмочной комиссией, проводятся мероприятия по утверждению акта по форме КС-14 (письмо от 31.10.2022 N 38/1345-ВВО-дсп).

Невозможность выполнения работ в сроки обусловлена встречным неисполнением обязательств со стороны заказчика.

Исходные данные и документы (ранее разработанная проектная документация, рабочая документация, положительные заключения государственной экспертизы от 21.12.2017 N 77-1-2-0344-17 и от 21.12.2018 N 77-1-3-0285-18, акт контрольного обмера N 34, разрешение на строительство N RU41501302-153/185) выданы Истцом 30.09.2020 с сопроводительными письмами от 31.08.2020 N ФКП/ВВО/2/3690 и от 28.09.2020 N ФКП/ВВО/2/4152, т.е. спустя 73 календарных дня с даты заключения Контракта и за сроками окончания соответствующего этапа работ.

С учётом даты исполнения истцом обязательства по предоставлению исходных данных для выполнения работ, рабочая документация была откорректирована и передана истцу для согласования и выдачи в производство работ с сопроводительным письмом от 15.12.2020 N 38/3572-ВВО.

Письмом от 22.09.2021 N ФКП/ВВО/2/4633 истец уточнил точку подключения к электрическим сетям А-2 КТПН-561.

С учётом выданных данных, генподрядчик повторно откорректировал рабочую документацию и передал её в адрес заказчика с сопроводительным письмом от 14.12.2021 N 38/4716-ВВО.

Вместе с тем, 16.12.2021 (спустя 515 календарных дней с даты заключения контракта) заказчик письмом от 14.12.2021 N ФКП/ВВО/2/6019 повторно изменил точку подключения к электрическим сетям на ТП-566 РУ-0,4 кВ ф. N 23, что привело к повторной корректировке рабочей документации.

Также истцом неоднократно вносились корректировки в проектную документацию, разработанную в рамках иного государственного контракта, получившую положительное заключение ГЭ МО РФ от 21.12.2017 N 77-1-2-0344-17 и относящуюся в соответствии с положениями пунктов 1.1.25 и 23.2 Контракта к исходным данным.

Генподрядчик письмом от 23.06.2021 N 38/2116-ВВО уведомил заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, а также в целях их устранения предложил осуществить рад мероприятий, а именно:

* утвердить новое решение о разбивке на этапы с разделением II этапа па подэтапы;

* подготовить и утвердить у государственного заказчика задание на корректировку проектной документации;

* внести соответствующие корректировки в проектную документацию;

- при необходимости направить проектную документацию для повторного прохождения в государственную экспертизу;

- внести изменения в разрешение на строительство в части недостающих работ по подэтапам.

В целях устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ и в соответствии с принятым истцом решением о поэтапном строительстве и вводе объекта в эксплуатацию, истцом принято решение от 29.10.2021 N 106/4992 о корректировки ранее разработанной в рамках иного государственного контракта проектной документации и повторного прохождения государственной экспертизы (стр. 2 положительного заключения ГЭ МО РФ от 02.12.2021 N 25-1-3-0014-21).

На основании решения государственного заказчика от 29.10.2021 N 106/4992, в проектную документацию в рамках иного государственного контракта внесены корректировки, а также проведена повторная государственная экспертиза Минобороны России (положительное заключение от 02.12.2021 N 25-1-3-0014-21).

Проектная документация утверждена решением государственного заказчика от 25.12.2021, т.е. спустя 524 календарных дня с даты заключения контракта и за сроками окончания работ по контракту.

Вышеуказанное подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2023, составленным без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023, но делу N А40-197280/2022, которым в удовлетворении требований о взыскании неустойки по настоящему контракту отказано в полном объеме.

Согласно положениям ст. 69 АПК РФ обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК, руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 702 708, 711, 720 740, 746, 753 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд", проанализировав условия контракта в соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ, установив факт неисполнения заказчиком обязательств по контракту и выполнения ответчиком принятых на себя обязательств, пришел к выводу о том, что требование о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению в полном объеме.

В отношении довода апеллянта о неправомерности вывода суда о наличии встречного неисполнения обязательств по контракту, суд отмечает следующее.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в срок до 25.12.2021 генподрядчик был лишен возможности выполнять работы по вине государственного заказчика, ввиду непредставления исходных данных для выполнения работ, в частности откорректированной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Минобороны России.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие выводы суда, в порядке, определённом ст. 65 АПК РФ.

В свою очередь, как верно установлено судом, согласно условиям контракта, Заказчик принял на себя обязательства по финансированию работ, передачи в установленном порядке исходных данных генподрядчику, строительной площадки до начала работ, а также обязательства по оказанию содействия генподрядчику в ходе выполнения работ в том числе по вопросам, находящихся в компетенции заказчика (пункты 7.1.10, 7.1.11, 7.1.13, 7.1.17 контракта).

Аналогичные обязанности заказчика закреплены в положениях ст. ст. 718, 750, 759, 762 ПС РФ, в и.1, 2, 3 ч. 6 ст. 48 ГрК РФ.

Таким образом, в силу императивных норм, именно на заказчике лежит обязанность по предоставлению исходных данных и земельного участка, па котором будет осуществлено строительство объекта, а генподрядчик в силу своей правоспособности может получить лишь недостающие исходные данные и то только в рамках предоставленных полномочий.

Согласно положениям ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно положениям ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу п. 3 с. 6 ст. 48 ГрК РФ, обязанность предоставления технических условий (далее - ТУ) на подключение объекта к сетям инженерного обеспечения императивно возложена на заказчика.

При этом утверждение о том, что весь объем необходимой информации содержится в разделе 23 контракта, не обосновано в силу следующего.

При заключении контракта, в рамках 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заказчиком представлены укрупненные требования к работам для определения вида и объемов выполняемых работ. В свою очередь, после заключения контракта Заказчик обязан передать полное техническое задание.

В части довода об отсутствии приостановки выполнения работ стоит указать, что согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328).

Указанной нормой не предусмотрено направление подрядчиком уведомления о приостановлении работ, если работы не могут быть выполнены в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по договору.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика только в случае непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации.

В силу и. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Положениями п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ сформированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Суд отклоняет доводы истца в отношении неправомерного отказа в присуждении суммы неустойки, начисленной за неподписание итогового акта приемки выполненных работ, так как названное действие является совместным для сторон в силу ст.ст.307 и 330 ГК РФ не относится к числу обязательств, за неисполнение которых законом допускается начисление пени.

В отношении довода апеллянта о неправомерности вывода суда в части начисления неустойки не от цены контракта, а от цены соответствующего этапа, суд данный довод отклоняет, так как судом первой инстанции, цена контракта составляет 493.926.814,00 руб. (приложение N 3 к Контракту) и складывается из: -СМР- 358.782.962,00 руб.

* Оборудование - 100.237.164,00 руб. -ПИР-852.031,00 руб.;

* Прочие - 34.054.657 руб.

При расчете неустойки за просрочку исполнения определенного этана работ неустойка рассчитывается исходя из стоимости этана, в котором было допущено нарушение, в связи с чем, применяемый истцом способ расчета пени исходя из общей суммы контракта, без учета обязательств, срок исполнения которых еще не наступил и содержащихся в контракте положений о наличии промежуточных сроков (этапов) исполнения обязательств, не обоснован.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ПС РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, по и за тс работы, которые были выполнены надлежащим образом и срок исполнения которых ещё не наступил.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При этом Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 24.01.2022 N 305-ЭС21-16757 по делу N А40-81366/2020 в очередной раз указал на недопустимость начисления неустойки за нарушение этапа работ исходя из цены Контракта а не соответствующего этапа работ, поскольку означает применение меры юридической (имущественной) ответственности за отсутствующее нарушение (работы, срок исполнения которых не наступил) и не согласуется с обеспечительной природой неустойки

В силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях ПС РФ.

В связи с этим при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, необходимо руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм -непосредственно нормами ГК РФ.

Согласно п. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этана исполнения контракта), уменьшенной па сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Исходя из приведенных положений законодательства, предусмотренная частью 7 статьи 34 Закона пеня выступает способом обеспечения обязательств по государственному (муниципальному) контракту и мерой имущественной ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя). Ее начисление призвано, с одной стороны, стимулировать поставщика (подрядчика, исполнителя) к соблюдению сроков исполнения контракта, а с другой - позволяет кредитору (заказчику) компенсировать расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие допущенной поставщиком (подрядчиком, исполнителем) просрочки в исполнении контракта. Это означает, что не может быть признано допустимым начисление пени на общую сумму контракта без учета произведенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) надлежащего исполнения. Иное приводило бы к созданию преимущественных условий кредитору (заказчику).

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/2014 и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 N 305-ЭС16-7657).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.07.2023.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-65631/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова