Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 09АП-57206/23 по делу N А40-85924/2023

г. Москва

03 октября 2023 г.

Дело N А40-85924/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2023 по делу N А40-85924/23

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр сердечно-сосудистой хирургии имени А.Н. Бакулева" Министерства здравоохранения Российской Федерации

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо - ООО "ТПК ПРОФИТ"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Булаева К.А. по доверенности от 23.01.2023;
от заинтересованного лица:	Зарипова Л.М. по доверенности от 16.08.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр сердечно-сосудистой хирургии имени А.Н. Бакулева" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Заявитель, ФГБУ НМИЦ сердечно-сосудистой хирургии имени А.Н. Бакулева") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 17.01.2023 по делу N 077/06/106-403/2023.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "ТПК ПРОФИТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2022 заявление ФГБУ НМИЦ сердечно-сосудистой хирургии имени А.Н. Бакулева" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ФГБУ НМИЦ сердечно-сосудистой хирургии имени А.Н. Бакулева" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представилл.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 30 декабря 2022 года федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр сердечно-сосудистой хирургии имени А.Н. Бакулева" Министерства здравоохранения Российской Федерации разместило в Единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении аукционов в электронной форме на поставку медицинских изделий (список 2) извещение N 0373100095222000812 и поставку медицинских изделий (список 6) извещение N 0373100095222000813.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве обществом с ограниченной ответственностью "ТПК ПРОФИТ" была подана жалоба на действия Заказчика со ссылкой на нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в рамках процедур.

17.01.2023 Комиссией УФАС по г. Москве были вынесены решение по делу N 077/06/106-403/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписание по делу N 077/06/106-403/2023 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе. В соответствии с принятым решением, жалоба Третьего лица признана обоснованной.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Объектом закупки по всем позициям закупки N 0373100095222000813 являются перчатки хирургические из латекса гевеи, неопудренные. Заказчиком установлены требования к размерному ряду перчаток: 6,0; 6,5; 7,0; 7,5; 8,0; 8,5; 9,0, а также установлено требование к длине перчаток не менее 280 мм.

УФАС по г. Москве в оспариваемом решении отмечает, что "в то же время из таблицы 2 ГОСТ 52238-2004 следует, что для перчаток размера 8 длина перчатки составляет не менее 270 мм. Таким образом, требование к длине перчаток противоречит установленному Заказчиком размерному ряда". Установленные Заказчиком требования к Товару не нарушают положения ГОСТа, так как 280 мм (установленный Заказчиком) больше, чем минимальный (установленная ГОСТом) размер 270 мм.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 и поддержанной Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795 и от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать обоснованным потребностям заказчика. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

При этом, возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Закон не обязывает заказчиков допускать к участию в аукционе всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципам ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, направленным на целевое и экономически эффективное расходование бюджетных денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающим наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании описания объекта закупки.

Таким образом, документация о закупках разрабатывается исходя из потребностей заказчика в товаре, необходимом для осуществления его профессиональной деятельности.

В Техническом задании не указаны производитель товара, торговая марка товара, подлежащего поставке. При этом отсутствие у одного из участников закупки возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении его прав, либо об ограничении количества участников торгов.

Согласно Описанию объекта закупки, к поставке требуются перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, нестерильные, требуется одинарная толщина в области пальцев по позиции 1 - не менее 0,09 мм, по позиции 2 - не менее 0,08 мм, по позиции 3 - не менее 0,08 мм, по позиции 4 - не менее 0,08 мм.

При установлении требований к характеристикам длины перчаток Заявитель действовал в рамках законодательства Российской Федерации, согласно действующим ГОСТам: толщина перчаток установлена без приведения конкретных показателей, то есть с использованием формулировок "не менее", из чего следует, что Заказчик вправе детализировать характеристики объекта закупки в части толщины, без приведения обоснования, поскольку указанная характеристика установлена в соответствии с ГОСТами. Более того, Заказчиком в целях соблюдения пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе требование обоснованно: "для обеспечения механической прочности, в том числе при продолжительных манипуляциях". Указанная характеристика приведена с учетом потребностей Заказчика, а также с учетом опыта предыдущих закупок.

В соответствии с ГОСТ 32337-2013, минимально допустимая толщина в области пальцев у смотровых нитриловых перчаток является 0,05 мм.

Защитные свойства перчаток, а также их упругопрочностные характеристики вытекают из толщины перчатки. Очевидно, что, чем толще перчатка, тем выше её прочностные и защитные свойства. Учитывая, специфику применения перчаток - в агрессивной среде - использование стандартных тонких перчаток не допустимо.

Таким образом, у Заказчика имелась объективная потребность в приобретении перчаток с указанной толщиной, Заказчиком учтена специфика применения медицинских изделий, необходимость применения перчаток с указанной толщиной помимо ГОСТов и Методических рекомендаций, предусмотрено требованиями СанПинов и Правил охраны труда. Также, при описании объекта закупки были соблюдены правила положения ст. 33 ФЗ-44, посредством указания объективного обоснования.

ГОСТ 52239-2004 и ГОСТ 32337-2013 указаны минимальные показатели смотровых/процедурных/диагностических медицинских перчаток, ниже которых изделие не будет считаться соответствующим данным государственным стандартам. При этом ГОСТы не ограничивают Заказчика по включению в аукционную документацию требований к товару, являющихся значимыми для него.

В соответствии с положениями ГОСТ Р 52239-2004 такие характеристики, как "усилие и удлинение в момент разрыва до ускоренного старения" содержатся в пункте 6.3 "Прочностные характеристики" указанного ГОСТ.

Данные показатели важны с учётом основной деятельности заказчика, для применения в медицинских манипуляциях, связанных с повышенным риском для персонала.

Все перчатки описаны в соответствии с КТРУ 22.19.60.119-00000008:

"Нестерильное изделие, изготавливаемое из нитрила для использования в качестве защитного барьера на руках медицинского работника во время осмотра/лечения пациента или для других санитарных целей; внутренняя поверхность перчаток неопудрена, и они не содержат антибактериальных веществ/материалов. Используется, главным образом, как двухсторонний барьер для защиты пациента/персонала от различной контаминации и минимизации риска аллергии на латекс. Изделие должно иметь соответствующие характеристики в отношении осязания и удобства использования, а также соответствующие физические свойства (например, прочность на растяжение, устойчивость к проколам, эластичность) и однотипные размеры (т.е., сопоставимость размеров). Это изделие для одноразового использования".

Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки. Вместе с тем, действующее законодательство не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для государственных и муниципальных нужд товара в извещении об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара, все показатели, приведенные в описании объекта закупки являются значимыми для заказчика.

Помимо этого, согласно доводам жалобы по закупке N 0373100095222000812, Заказчиком установлены неправомерные требования к необходимым медицинским изделиям о применении конкретного вида стерилизации, а именно: "Метод стерилизации должен быть радиационный для профилактики контактного дерматита и токсического действия".

На данный момент из современных методов стерилизации остались два основных метода: газовый и радиационный метод. При этом радиационный метод стерилизации превалирует над другими методами стерилизации в аспекте безопасности применения стерильного изделия. Согласно ГОСТу Р ИСО 10993-7-2009, настоящий стандарт обосновывает необходимость проведения контроля содержания остаточных количеств этиленоксида (ЭО) и этиленхлоргидрина (ЭХГ) после стерилизации в изделиях медицинского назначения в связи с их токсическим действием в определенных концентрациях. В стандарте обращается особое внимание на биологические реакции, включающие раздражение, повреждение органов, мутагенность и канцерогенность у человека и животных, влияние на репродуктивную функцию у животных. Для изделий кратковременного контакта (не более 24 ч) - среднесуточная доза ЭО для пациента должна быть не более 20 мг.

Согласно требованиям СанПиН 1.2.2353-08 "Канцерогенные факторы и основные требования к профилактике канцерогенной опасности" (далее -СанПиН 1.2.2353-08), санитарные правила являются нормативным правовым документом, действующим на всей территории Российской Федерации и определяющим канцерогенную опасность для человека химических (исключая радиоактивные изотопы), физических и биологических факторов среды обитания, а также производственных процессов (далее -канцерогенные факторы), установленную по результатам эпидемиологических и экспериментальных исследований.

В пункте II- Канцерогенные факторы СанПиН 1.2.2353-08, этилен оксид имеет номер CAS 75-21-8, поступает в организм ингаляционно и через кожу, обладает наркотическим и генотоксическим действием, может вызывать острое или хроническое отравление, при попадании на кожные покровы может вызывать раздражение. Так же выявлен повышенный риск развития опухолей лимфатической или кроветворной ткани и рака молочной железы у персонала, подвергающегося действиям этилен оксида.

Согласно требованиям СанПиН 2.1.3.2630-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность", сотрудники операционного блока, хирургии, операционные медсестры, медицинские сестры, санитарки всю рабочую смену проводят в перчатках, следовательно, риск воздействия доз токсического агента значительно повышен за счет длительного времени воздействия.

Требование к определенному виду стерилизации перчаток обусловлено необходимостью использования максимально безопасных изделий при работе с пациентами. Также требование в описании объекта закупки аукционной документации важно и жизненно необходимо как для медицинского персонала, так и для пациентов, так как опасность, связанная с использованием изделий, стерилизованных газовым методом, обусловлена высокой вероятностью сохранения этилена оксида, в изделиях после процесса стерилизации, который поступает в организм ингаляционно и через кожу, обладает наркотическим и генотоксическим действием. Также, остатки от газовой стерилизации приводят к кожным заболеваниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, Заказчик, действуя в соответствии с пунктом 1 части 1, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, описал объект закупки.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г. Москве от 17.01.2023 по делу N 077/06/106-403/2023 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.07.2023 по делу N А40-85924/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина