Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2023 г. N 09АП-59224/23 по делу N А40-82613/2023

г. Москва

05 октября 2023 г.

Дело N А40-82613/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБПОУ Юридический колледж

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 по делу N А40-82613/23-93-684,

по заявлению Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения города Москвы "Юридический колледж" (ОГРН: 1027700439777, ИНН: 7737066359)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "АГН-Консалтинг" (ОГРН: 1047796300199, ИНН: 7709542655), 2) АО "ЕЭТП" (ОГРН: 1097746299353, ИНН: 7707704692)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Майденова Е.Р. по дов. от 28.09.2023 N 10;
от заинтересованного лица:	Гандалоева А.Х. по дов. от 22.08.2023 N ЕС-116;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение города Москвы "Юридический колледж" (далее - заявитель, ГБПОУ Юридический колледж, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 06.03.2023 по делу N 077/06/106-2824/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "АГН-Консалтинг", АО "ЕЭТП".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 в удовлетворении требования ГБПОУ Юридический колледж отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представителем заявителя заявлено ходатайство о вызове свидетеля в судебное заседание.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

По мнению суда апелляционной инстанции, обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения настоящего спора, не могут быть установлены на основании свидетельских показаний, а требуют документального подтверждения, в связи с чем, в удовлетворении ходатайства заявителя о вызове и допросе свидетеля, судом апелляционной инстанции отказано.

В судебном заседании представителем заявителя заявлено ходатайство в порядке части 2 статьи 66 АПК РФ, в котором просит суд апелляционной инстанции обязать ГБПОУ Юридический колледж и антимонопольный орган осуществить совместно тестовую закупку в системе ЕАИСТ.

Положениями статьи 66 АПК РФ установлен порядок представления, а также истребования доказательств у участников судебного разбирательства и у иных лиц, которые могут обладать необходимыми суду доказательствами.

Так, согласно положениям части 2 статьи 66 АПК РФ установлено, что арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения указанного ходатайства.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "АГН-Консалтинг" на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку учебно-демонстрационного оборудования (доски магнитно-маркерные, магнитно-меловые) (Закупка N 0373100124323000001, далее - закупка).

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 22.02.2023 N ИЗК1 заявка ООО "АГН-Консалтинг" с идентификационным номером 1, отклонена с обоснованием: "Заявка не соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки: представленные сведения исключают возможность соответствия объекта закупки "Доска магнитно-меловая" дополнительной характеристике (ширина боковых секций не менее 85 см)".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "АГН-Консалтинг" антимонопольным органом принято оспариваемое решение о признании её обоснованной

В действиях комиссии по осуществлению закупок заказчика установлено нарушение положений подпункта "а" пункта 1 части 3 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в действиях заказчика установлено нарушение положений пункта 1 части 1,2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

На основании решения антимонопольным органом выдано заказчику обязательное для исполнения предписание.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, ГБПОУ Юридический колледж обратилось с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

На основании пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки заказчик должен руководствоваться в том числе, следующим правилом: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при составлении описания объекта закупки должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу пп. "а" п. 1 ч. 3 ст. 50 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленных в извещении об осуществлении закупки: члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с ч.2 ст.50 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пп.1 - 8 ч.12 ст.48 Закона о контрактной системе.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных предпринимателем требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "АГН-Консалтинг" на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку учебно-демонстрационного оборудования (доски магнитно-маркерные, магнитно-меловые) (Закупка N 0373100124323000001, далее - закупка), выразившиеся в нарушении норм Закона о контрактной системе в результате отклонения его заявки.

Согласно доводам жалобы, участник указывает, что подавая заявку на участие в закупке выразил согласие на поставку товаров на условиях извещения, при этом в составе заявки представлены сведения о характеристиках предлагаемого к поставке товара, в соответствии с требованиями раздела "Характеристики", что не противоречит требованиям извещения об осуществлении закупки. С учетом изложенного, по мнению ООО "АГН-Консалтинг", его заявка отклонена неправомерно.

Из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 22.02.2023 N ИЗК1 на участие в закупке было подано 8 заявок, 7 из которых были отклонены, в том числе и заявка ООО "АГН-Консалтинг", лишь одна заявка признана соответствующей требованиям. Комиссия заказчика пришла к выводу, что отклоненные заявки не соответствуют требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, а именно "представленные сведения исключают возможность соответствия объекта закупки "Доска магнитно-меловая" дополнительной характеристике (ширина боковых секций не менее 85 см)".

Московское УФАС России установило, что перечень объектов закупки установлен в Приложении 1 к Техническому заданию, при этом в графе "Характеристики", установлены следующие требования к закупаемому изделию, в том числе по п. 2 "Доска магнитно-меловая".

В описании объекта закупки Заказчиком также указано: "обоснование дополнительных характеристик: прилагается".

При этом в обосновании применения дополнительных характеристик установлены дополнительные требования к "Доске магнитно-меловая", в том числе по критерию "ширина боковых секций не менее 85 см".

В соответствии с п. 5 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145 (далее - Правила), заказчик вправе, за исключением случаев, определенных таким пунктом, указать в извещении об осуществлении закупки дополнительные характеристики товара, работы, услуги, которые не предусмотрены в позиции каталога.

При этом, в соответствии с п. 6 Правил в случае предоставления дополнительной информации, предусмотренной п. 5 Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации.

Указанные положения закона, вопреки доводам заявителя, не предоставляют ему возможность произвольно формировать положения закупочной документации, необоснованно распределяя требования к характеристикам закупаемого изделия по различным частям закупочной документации.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в настоящем случае заявитель не представил разумных объяснений причин указания части требований к закупаемому изделию в описании объекта закупки, а другую часть в обосновании применения дополнительных характеристик, также не указал, что дополнительные требования содержатся в ином документе.

Вместе с тем, исходя из толкования п.п. 5-6 Правил, обоснование необходимости использования информации подразумевает наличие в своем составе исключительно обоснования установления дополнительных характеристик, используемых Заказчиком при описании объекта закупки, но никак не установления таких требований к характеристикам закупаемого изделия, как следует из описания объекта закупки, поскольку прямых положений о необходимости предоставления сведений данного раздела в извещении об осуществлении закупки не содержится, на что было справедливо указано в Решении от 06.03.2023.

При таких обстоятельствах, действия заказчика, выразившиеся в ненадлежащем формировании закупочной документации привели к тому, что большинство участников закупки (7 из 8) не смогли однозначным образом определить потребность заказчика и сформировать заявку на участие в закупочной процедуре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что формирование закупочной документации способом, избранным ГБПОУ Юридический колледж вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет однозначным образом определить потребность заказчика.

Таким образом, Московское УФАС России, на основании анализа обстоятельств дела, пришло к обоснованному выводу о том, что ГБПОУ "Юридический колледж" были нарушены положения пункта 1 части 1,2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В извещении об осуществлении закупки заказчик указал, что описание объекта закупки содержится в техническом задании. При этом отсутствует указание на то, что описание объекта закупки содержится также в обосновании применения дополнительных характеристик.

Обоснование характеристик указано лишь в качестве дополнительной информации и документов и не включено в описание объекта закупки.

В Требованиях к содержанию, составу заявки на участие в закупке указание на наличие дополнительных требований к характеристикам объекта закупки, помимо требований, установленных в техническом задании, также отсутствует.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что заказчик не требует соответствия заявки участника требованиям, изложенным в Обосновании применения дополнительных характеристик, не указывает, что дополнительные характеристики, относящиеся к объекту закупки, установлены также в Обосновании применения дополнительных характеристик.

Таким образом, отклонение заявки ООО "АНГ-Консалтинг" на основании не соответствия требованиям извещения об осуществлении закупки: представленные Участником закупки сведения исключают возможность соответствия объекта закупки "Доска магнитно-меловая" дополнительной характеристике (ширина боковых секций не менее 85 см)" противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Заказчик при формировании закупочной документации не может снимать с себя ответственность, аргументируя это тем, что сведения в системе заполняются автоматически.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что сложности, связанные с техническим заполнением сведений о закупке не позволяют участникам формировать описание объекта закупки с нарушением положений Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, поскольку в соответствии со статьей 88 АПК РФ удовлетворение данного ходатайства является правом, а не обязанностью суда.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе фактически сводятся к повторению правовой позиции, изложенной в суде первой инстанции, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемые в рамках настоящего дела акты антимонопольного органа вынесены с соблюдением норм Закона о контрактной системе, в пределах компетенции антимонопольного органа, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ГБПОУ Юридический колледж удовлетворению не подлежат.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 по делу N А40-82613/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева