Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2023 г. N 09АП-58303/23 по делу N А40-171284/2022

г. Москва

02 октября 2023 г.

Дело N А40-171284/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гидропромтех" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2023 по делу N А40-171284/22,

по иску ООО "МИП-Строй N 1" (ОГРН: 1147746484225, ИНН: 7701394860)

к ООО "Гидропромтех" (ОГРН: 1127746415224,, ИНН: 7717725540)

о взыскании 72 337 392 руб. 37 коп.,

по встречному иску

о взыскании задолженности в размере 44 194 3116 руб. 99 коп., 9 611 354 руб. 90 коп. неустойки за период с 18.06.2020 по 09.02.2022; убытков в размере 4 289 573 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании от истца: Айткалиева А.К. по доверенности от 22.09.2022, от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МИП-Строй N 1" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Гидропромтех" (далее - ответчик) о взыскании:

- неотработанного аванса в размере 37 367 732 руб. 19 коп.;

- неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 12 505 361 руб. 58 коп.;

- неустойку за нарушение сроков, предусмотренных ДС N 1 от 30.06.2020 в размере 1 523 144 руб. 48 коп.;

- штрафа за несвоевременное предоставление исполнительной документации в размере 9 300 000 руб. 00 коп.;

- штрафа за несвоевременное предоставление исполнительной документации по ДС в размере 300 000 руб. 00 коп.;

- штрафа за непредставление ежедневной информации по договору в размере 300 000 руб. 00 коп.;

- стоимости полученных давальческих материалов в размере 8 597 504 руб. 11 коп.;

- процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 443 650 руб. 01 коп.

- с последующим начислением процентов, начиная с 19.04.2023 по день фактической оплаты задолженности, за каждый день просрочки, по ставке рефинансирования Банка России, действующей в соответствующие периоды.

ООО "Гидропромтех" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "МИП-Строй N 1" о взыскании задолженности в размере 44 194 3116 руб. 99 коп., 9 611 354 руб. 90 коп. неустойки за период с 18.06.2020 по 09.02.2022; убытков в размере 4 289 573 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2023 первоначальный иск удовлетворен в части. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции допустил ошибку при определении объема и стоимости выполненных работ.

В судебном заседании представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Ответчик в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Между ООО "МИП-Строй N 1" (далее - Подрядчик/Истец) и ООО "ГидроПромТех" (далее -Субподрядчик/Ответчик) заключен договор N 14-0120-ЗП-МИП1/Н от 14.02.2020 на выполнение комплекса работ по строительству объекта: "Электродепо "Выхино" (реконструкция). 2.1 этап, 2.2 этап".

На основании п. 1.1 Договора, Субподрядчик обязуется в установленный Договором срок в соответствии с Техническим заданием и на основании рабочей документации, переданной Подрядчиком, выполнить комплекс работ по устройству: Базы ABC, УОКП; Контактной сети 825В пути к участку обточки колесных пар; Компрессорной станции, временной компрессорной станции с пристроенной КТП7; Подпорных стен и эстакады от подстанции П94А; Склада горюче-смазочных у материалов; Внутриплощадочных сетей электроснабжения; Внутриплощадочных сетей связи; Внутриплощадочных сетей водоснабжения. Водопровод В1; Внутриплощадочных тепловых сетей, а также Благоустройство в объеме этапа (в т.ч. спуск в убежище ГО и ЧС); Реконструкция подстанции П-94А; Реконструкция системы АТДП в объеме этапа на объекте "Электродепо "Выхино" (реконструкция)" 2.1 этап" (далее - Работы) по строительству объекта: "Электродепо "Выхино" (реконструкция). 2.1 этап" (далее - Объект), а Подрядчик обязуется принять результат выполненных Работ и оплатить установленную Договором цену.

Цена Договора составляет 375 536 383 (Триста семьдесят пять миллионов пятьсот ь тридцать шесть тысяч триста восемьдесят три) рубля 80 копеек, в том числе НДС 20% -62 589 397,30 руб. Цена Договора является приблизительной (п. 3.1 Договора). Дополнительные работы на сумму 25 134 397,38 руб., в том числе НДС 20%-4 189 066,23 руб. Дополнительное соглашение N 1 от 30.06.2020 к Договору).

ООО "МИП-Строй N 1" уведомило ООО "ГидроПромТех" об отказе от исполнения Договора N 14-0120-ЗП-МИШ/Н от 14.02.2020 путем направления уведомления N 4-914-11578/2022 от 10.06.2022.

Указанное уведомление получено 20.06.2022, значит датой расторжения Договора N 14-0120-ЗП-МИП1/Н от 14.02.2020 надлежит считать 20.06.2022, а неотработанный аванс по своей правовой природе становится неосновательным обогащением на стороне Субподрядчика.

Ответчиком выполнены работы (предъявлены) на сумму 18 994 633,45 руб. подтверждается подписанными КС-3, КС-2 N 1 от 31.08.2020 (за период с 01.08.2020 по 31.08.2020) на сумму 1 904 439,81 руб., N2 от 30.09.2020 (за период с 01.09.2020 по 30.09.2020) на сумму 17 090 193,64 руб.

Гарантийное удержание, согласно п. на сумму 379 892,67 руб. (п. 4.11 Договора).

Согласно п. 4.11 Договора 2% от принятых работ 18 994 633,45 руб.

Возмещение расходов по генеральной уборке на сумму 63280,82 руб. (п.4.17 Договора).

Подтверждается Актами: N 3108-308 от 31.08.2020 на сумму 4 385,36 руб. N 3009-128 от 30.09.2020 на сумму 58 895,46 руб.

Электричество 308 827,75 руб. Техническое обслуживание высоковольтного оборудования на сумму 140 178,67 руб. Уведомление о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований на сумму 449 006,42 руб.

Удержан штраф в размере 410 000 руб. Подтверждается уведомлением об удержании штрафа (проведено в бух.учете) N 4-120-15625/20 от 27.11.2020. на сумму 410 000 руб.

Итого истец указывает, что на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение в размере 37 777 732,19 руб.

Договором предусмотрена ответственность за несвоевременную сдачу Работ по Договору.

По условиям абз. 3 п. 11.4 Договора, в случае нарушения срока окончания выполнения работ по вине Субподрядчика Субподрядчик уплачивает Подрядчику пени с первого дня просрочки в размере 0,03 (ноль целых три сотых) % от цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

В соответствии с расчетом сумма пени за нарушение срока окончания выполнения работ по Договору составляет 12 505 361,58 руб.

Пени за нарушение сроков, предусмотренных Дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2020 к Договору, составляет 1 523 144,48 руб.

В соответствии с расчетом сумма пени за нарушение срока окончания выполнения дополнительных работ, предусмотренных Дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2020 к Договору, составляет 1 523 144,48 руб.

Согласно п. 8.1.2 Договора, Субподрядчик обязан обеспечить соответствие результатов выполненных работ требованиям рабочей документации, сертификации, безопасности, СНиПов, санитарных норм и правил, государственных стандартов, лицензирования и т.п., установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 8.1.40 Договора, Субподрядчик обязан оформлять исполнительную документацию по Договору и предоставлять ее Подрядчику по Акту приема-передачи исполнительной документации (по форме Приложения N 5 к Разделу N 20 Приложения N 2) в соответствии с требованиями, установленными Регламентом по предоставлению исполнительной документации подрядными организациями (Раздел N 20 Приложения N 2 к Договору).

Субподрядчиком в нарушение условий п. 8.1.40 Договора исполнительная документация Подрядчику в полном объеме не предоставлена.

Абзацем 11 пункта 11.4 Договора за неисполнение Субподрядчиком обязательств, предусмотренных, в том числе п. 8.1.40 Договора, установлен штраф в размере 100 000 (Сто тысяч) рублей за каждый факт неисполнения.

Сумма штрафных санкций за непредставление исполнительной документации по Договору составляет 9 300 000 рублей.

Пунктом 8.1.2 Договора, Субподрядчик обязан обеспечить соответствие результатов выполненных работ требованиям рабочей документации, сертификации, безопасности, СНиПов, санитарных норм и правил, государственных стандартов, лицензирования и т.п., установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 8.1.40 Договора, Субподрядчик обязан оформлять исполнительную документацию по Договору и предоставлять ее Подрядчику по Акту приема-передачи исполнительной документации (по форме Приложения N 5 к Разделу N 20 Приложения N 2) в соответствии с требованиями, установленными Регламентом по предоставлению исполнительной документации подрядными организациями (Раздел N 20 Приложения N 2 к Договору).

Субподрядчиком в нарушение условий п. 8.1.40 Договора исполнительная документация Подрядчику в полном объеме не предоставлена.

Абзацем 11 пункта 11.4 Договора за неисполнение Субподрядчиком обязательств, предусмотренных, в том числе п. 8.1.40 Договора, установлен штраф в размере 100 000 (Сто тысяч) рублей за каждый факт неисполнения.

Сумма штрафных санкций за непредставление исполнительной документации по дополнительным работам, предусмотренным Дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2020 к Договору, составляет 300 000 рублей.

В соответствии с абзацем 5 п. 11.4 Договора за непредставление, несвоевременное предоставление ежедневной, еженедельной, ежемесячной, ежеквартальной и иной информации, указанной в пп. 4.9, 8.1.18, 8.1.41, 8.1.43, 8.1.46, 8.1.48 Договора, или предоставление информации в формате, не соответствующем требованиям Подрядчика, Субподрядчик уплачивает Подрядчику штраф в размере 10 000 (Десять тысяч) рублей за каждый день просрочки по каждому факту непредоставления информации, но не более 300 000 (Трехсот тысяч) рублей по каждому факту непредставления информации.

Однако ООО "ГидроПромТех" в адрес ООО "МИП-Строй N 1" ежедневную информацию, предусмотренную п. 8.1.18 Договора, с момента заключения Договора не предоставляло.

В связи с чем, истец начислил штраф в размере 300 000 руб.

Стоимость полученных давальческих материалов в размере 8 597 504,11 руб.

Согласно п.1 ст.395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

Проценты за пользование чужими средствами за период с 21.06.2022 по 18.04.2023 составляет: 2 443 650,01 руб. от суммы задолженности 37 777 732,19 руб.

Встречное исковое заявление мотивировано следующими обстоятельствами.

Пунктом 7.1.1. договора стороны установили, что для реализации договора ООО "МИП-Строй N 1" было обязано передать ООО "ГидроПромТех" на период выполнения работ по акту приема-передачи строительную площадку, пригодную для выполнения работ по договору. В случае отсутствия замечаний ООО "ГидроПромТех" по истечении 10 календарных дней с момента передачи строительной площадки, строительная площадка считается принятой ООО "ГидроПромТех" и пригодной для выполнения работ по договору в полном объеме.

Данная обязанность ООО "МИП-Строй N 1" длительное время (с 14 февраля 2020 г. по 28 марта 2020 г.) не исполнялась, никаких действий по передаче строительной площадки ООО "МИП-Строй N 1" в указанный период времени не предпринималось, в связи с чем ООО "ГидроПромТех" длительное время не могло приступить к исполнению обязательств по договору по вине ООО "МИП-Строй N 1".

Фактически строительная площадка была передана ООО "ГидроПромТех" 28 марта 2020 г. по актам приема-передачи земельных участков с адресным ориентиром: г. Москва, Рязанский проспект, вл. 105, кадастровый номер 77:04:0002009:37.

22 марта 2021 г. ООО "ГидроПромТех" получено уведомление от 12 марта 2021 г. исх. N 4-126-3754/2021 о частичном отказе ООО "МИП-Строй N 1" от исполнения договора от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н, а также раздельная ведомость, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "ГидроПромТех" по договору, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10955957015027, уведомление о вручении с почтовым идентификатором 10955957015027 и описью вложения.

Уведомление о частичном отказе от договора от 12 марта 2021 г. было подготовлено и направлено в адрес ООО "ГидроПромТех" на основании прав, предусмотренных п. 19.3 и п. 19.5 договора, согласно условиям которых в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда это предусмотрено действующим законодательством или договором, сторона, намеренная отказаться от исполнения договора, направляет письменное уведомление об этом другой стороне.

В силу п. 19.5. договора ООО "МИП-Строй N 1" было предоставлено право в любое время независимо от мотивов (причин) до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения договора полностью или частично (исключение объемов работ), оплатив Субподрядчику объем работ, фактически выполненной до получения Субподрядчиком извещения об отказе Подрядчика от исполнения договора.

Частичный отказ Подрядчика от исполнения договора (исключение объемов работ) осуществляется в следующем порядке: Подрядчик направляет Субподрядчику письменное уведомление о частичном отказе от исполнения договора (об исключении объемов работ) с указанием перечня работ, исключаемых из объема работ, выполненных Субподрядчиком по договору.

С момента получения указанного уведомления, но не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты его отправки, указанные в уведомлении работы считаются исключенными из объема работ, выполненных Субподрядчику по договору, а Субподрядчик обязан прекратить их выполнение.

В дальнейшем Подрядчик направляет Субподрядчику дополнительное соглашение о соразмерном уменьшении цены договора и корректировке графика производства работ, которое Субподрядчик обязан рассмотреть и подписать в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента его получения.

Ведомость, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "ГидроПромТех" по договору от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н, была подписана ООО "ГидроПромТех" 22 марта 2021 г.

На основании п. 19.5 ООО "МИП-Строй N 1" было предоставлено право отказа от исполнения договора от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н в любое время независимо от мотивов (причин), что и было сделано ООО "МИП-Строй N 1" путем направления в адрес ООО "ГидроПромТех" уведомления от 12 марта 2021 г. исх. N 4- 126-3754/2021 о частичном отказе ООО "МИП-Строй N 1" от исполнения договора от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н, а также раздельной ведомости, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "ГидроПромТех" по договору.

ООО "ГидроПромТех" согласилось с частичным расторжением договора от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н путем подписания 22 марта 2021 г. раздельной ведомости, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "ГидроПромТех" по договору от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н.

С 22 марта 2021 г. в силу частичного расторжения договора от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н обязательства ООО "ГидроПромТех" по выполнению всего комплекса работ, первоначально установленных договором от 14 февраля 2020 г. N 14- 0120-ЗП-МИП1/Н, но не включенных в подписанную сторонами раздельную ведомость, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "ГидроПромТех" по договору от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗП-МИП1/Н, были прекращены, в силу чего ООО "ГидроПромТех" не было обязано выполнять данные работы в дальнейшем.

Следовательно, с 22 марта 2021 г. положения договора от 14 февраля 2020 г. N N 14-0120-ЗП-МИП1/Н подлежат применению только в части регулирования сторонами правоотношений, связанных с работами, подлежащими выполнению ООО "ГидроПромТех" в силу раздельной ведомости, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "ГидроПромТех" по договору от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗПМИП1/Н, в отношении иных работ договор от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗПМИП1/Н прекратил свое действие и не подлежит применению.

При этом с 22 марта 2021 г. в силу положений п. 19.5. договора у ООО "МИПСтрой N 1" возникла обязанность по оплате объема работ, фактически выполненного ООО "ГидроПромТех" до получения извещения об отказе от исполнения договора.

Вместе с тем данная обязанность ООО "МИП-Строй N 1" исполнена не была, на момент частичного расторжения договора от 14 февраля 2020 г. N 14-0120-ЗПМИП1/Н ООО "ГидроПромТех" выполнены работы и закуплены материалы на общую сумму 63 154 428 руб. 08 коп., которые до настоящего времени не оплачены, что нарушает права и законные интересы ООО "ГидроПромТех", возникновение обязанности по оплате ООО "МИП-Строй N 1" денежных средств: общая стоимость выполненных ответчиком работ по договору составила 54 003 298 руб. 81 коп., из которых истцом были оплачены на основании платежного поручения от 13 октября 2020 г. N 31992 9 808 981 руб. 82 коп., следовательно, размер требований за выполненные работы составляет 44 194 316 руб. 99 коп. В части требований убытков в виде затрат на закупку сэндвич панелей стоимость панелей составила 4 289 573 руб., что подтверждается универсальным передаточным документом от 16 декабря 2020 г. N 1635 и 9 808 981 руб. 82 коп. неустойка, начисленная за период с 18 июня 2020 г. по 09 февраля 2022.

Утверждение, Ответчика, что расчет требований в размере 37 367 732,19 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам в связи с тем, что платежным поручением от 13.10.2020 N 31992 перечислено 9 808 981,82 руб. в качестве частичной оплаты по счету 16 от 30.09.2020 за выполненные строительные работы за выполненные строительные работы ошибочны по следующим основаниям, Платежное поручение от 13.10.2020 N 31992 на сумму 9 808 981,82 руб. в качестве частичной оплаты по счету 16 от 30.09.2020 за выполненные работы по Справке о стоимости выполненных работ и затрат за сентябрь 2020 N 2 от 30.09.2020- ф.КС-2, КС-3 подписано сторонами.

Перечислено истцом сумма в размере 55 850 078,4 руб. по п/п: N 13386 от 21.04.2020 на сумму 8 250531,18 руб. N 14998 от 16.04.2020 на сумму 8 327620,06 руб. N 15004 от 06.05.2020 на сумму 9 024 765,89 руб.N 20250 от 09.06.2020 на сумму 20 438179,45 руб. N 31992 от 13.10.2020 на сумму 9 808981,82 руб.

Судом установлено, что ответчиком выполнены работы (предъявлены) на сумму 18 994 633,45 руб. подтверждается подписанными КС-3, КС-2 N 1 от 31.08.2020 (за период с 01.08.2020 по 31.08.2020) на сумму 1 904 439,81 руб., N2 от 30.09.2020 (за период с 01.09.2020 по 30.09.2020) на сумму 17 090 193,64 руб. Гарантийное удержание, согласно п. на сумму 379 892,67 руб. (п. 4.11 Договора).

Согласно п. 4.11 Договора 2% от принятых работ 18 994 633,45 руб. Возмещение расходов по генеральной уборке на сумму 63280,82 руб. (п.4.17 Договора).

Подтверждается Актами: N 3108-308 от 31.08.2020 на сумму 4 385,36 руб. N 3009-128 от 30.09.2020 на сумму 58 895,46 руб. Электричество 308 827,75 руб. Техническое обслуживание высоковольтного оборудования на сумму 140 178,67 руб.

Уведомление о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований на сумму 449 006,42 руб.

Удержан штраф в размере 410 000 руб.

Подтверждается уведомлением об удержании штрафа (проведено в бух.учете) N 4-120-15625/20 от 27.11.2020. на сумму 410 000 руб.

Поскольку истец реализовал свое право на односторонний отказ от договора, а доказательств фактического выполнения работ на сумму больше, чем 18 994 633,45 руб. подтверждается подписанными КС-3, КС-2 N 1 от 31.08.2020 (за период с 01.08.2020 по 31.08.2020) на сумму 1 904 439,81 руб., N2 от 30.09.2020 (за период с 01.09.2020 по 30.09.2020) на сумму 17 090 193,64 руб. - не представлено, как и доказательств возврата неосвоенного аванса, суд находит обоснованными требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 37 777 732 руб. 19 коп.

При этом КС-2 на которые ссылается ответчик не подписаны полный пакет документов к приемке не предъявлен и соответственно не имеет для истца потребительской ценности, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Как указывает сам ответчик 22 марта 2021 ООО "Гидропромтех" получено уведомление от 12.03.2021 исх. N 4-126-3754/2021 о частичном отказе ООО "МИПСтрой N 1" от исполнения договора 14.02.2020 14-0120-ЗП-МИП1/Н, а также разделительная ведомость, исключаемых их объема работ. ООО "Гидропромтех" признает, что договор был частично расторгнут 22.03.2021 как в силу общих положений ГК РФ (п1 ст.450 ГК РФ путем достижения соглашения сторон о частичном расторжении договора) так и в силу положений договора от 14.02.2020 14-0120-ЗП-МИП1/Н, достигнутых на основании принципа свободы договора (ст.421 ГК РФ) путем соблюдения порядка, установленного п.19.3 и п.19.5 Договора.

Ведомость, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "Гидропромтех" по договору 14-0120-ЗП-МИП1/Н от 14.02.2020, была подписана ООО "Гидропромтех" 22.03.2021 (ответчик не отрицает, данный факт не требует доказывания).

В данной ведомости сторонами было зафиксировано фактически выполненный объем и виды работ подписано сторонами.

Таким образом, сторонами был зафиксирован фактически выполненные работы ООО "Гидропромтех".

В соответствии с пунктом 4.1 Договора Субподрядчик формирует по каждому виду фактически выполненных работ на основании сметы, утвержденной Подрядчиком "В производства работ", Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) в соответствии с формой, установленной Разделом N 25 Приложения N 2 к Договору, после чего направляет Подрядчику:

- указанный выше Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) (отдельно по каждому виду фактически выполненных работ) - в 9 (девяти) экземплярах на бумажном носителе и 1 (один) экземпляр на электронном носителе в формате программы Smeta.ru (sobx, sacx) и в формате Excel. Указанный акт должен содержать визы инспекторов Заказчика-Генподрядчика, в том числе: инженера отдела строительного контроля, руководителя строительства начальника отдела организации охраны и сотрудника группы обращения грунтов и отходов;

- журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба) - в 1 (одном) экземпляре на бумажном носителе и 1 (один) экземпляр на электронном носителе в формате программы Smeta.ru (sobx, sacx) и в формате Excel;

- исполнительную документацию на фактически выполненные работы, указанные в соответствующем Акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Субподрядчик обязан передать Подрядчику вместе с Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) по соответствующему виду фактически выполненных работ исполнительную документацию по данному виду фактически выполненных работ на основании отдельного Акта приема-передачи исполнительной документации (по форме Приложения N 5 к Разделу N 20 Приложения N 2), подписанного Сторонами;

- Акт приема-передачи исполнительной документации (отдельно по каждому виду фактически выполненных работ) (по форме Приложения N 5 к Разделу N 20 Приложения N 2), подписанный со стороны Субподрядчика - в 2 (Двух) экземплярах на бумажном носителе;

- сопроводительное письмо, содержащее реестр передаваемой документации.

Подписывая договор, содержащий указанное условие, Подрядчик согласился с установленным им порядком сдачи-приемки работ, предусматривающим обязательное предоставление исполнительной документации.

Однако отсутствует сопроводительное письмо, ф.КС-3, исполнительная документация, вопреки разделу 4 договора, отсутствует указание на передачу исполнительной документации, подтверждающей качество, объем и стоимость предъявляемых Подрядчику к приемке работ.

Рассмотрев расчет процентов, суд признал его методологически и арифметически верным, в связи с чем, с ответчика в пользу истца взыскивает проценты в размере 2 443 650 руб. 01 коп.

При этом, поскольку до настоящего времени денежное обязательство должником не исполнено, в силу п. 48 Постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016 г. неустойка подлежит начислению до момента фактического исполнения обязательства.

По условиям абз. 3 п. 11.4 Договора, в случае нарушения срока окончания выполнения работ по вине Субподрядчика Субподрядчик уплачивает Подрядчику пени с первого дня просрочки в размере 0,03 (ноль целых три сотых) % от цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

Рассмотрев неустойки признан методологически и арифметически не верным, поскольку произведен без учета фактически выполненных работ.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

Суд первой инстанции посчитал возможным применить к спорным правоотношениям положения статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание компенсационный характер неустойки и фактическое выполнение ответчиком работ по договору в части, и уменьшил размер начисленной неустойки до суммы 8 684 278 руб. 88 коп., а по дополнительному соглашению - до 1 057 739 руб. 22 коп.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании штрафов, суд указал на отсутствие у истца правовых оснований для предъявления ко взысканию требований штрафных санкций на основании договора, который им расторгнут в одностороннем порядке.

Удовлетворяя требования по взысканию стоимости давальческого материала, суд исходил из того, что совокупность надлежащих, относимых и допустимых доказательств подтверждает обоснованность требований в указанной части, в связи с чем, с ответчика в пользу истца задолженность в размере 8 597 504 руб. 11 коп.

Исходя из смысла статей 15 и 393 ГК РФ для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника - также вину

Учитывая предмет и основание заявленных требований, суд первой инстанции оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, правомерно удовлетворил требования истца в части и отказал в удовлетворении встречных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции допустил ошибку при определении объема и стоимости выполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ответчик утверждает, что при составлении расчета, истец принял во внимание только акты выполненных работ, подписанные сторонами в августе и сентябре 2020 на общую сумму 18 994 633 руб. 45 коп.

При этом работы, выполненные в июне и июле 2020 года, а также работы, выполненные за период с октября 2020 года по май 2021 года на общую сумму 35 009 375 руб. 26 коп.иИстцом при расчете не учитывается.

Истец при расчете учитывает, фактически сданные и принятые работы на сумму 18 994 633 руб. 45 коп.

КС-2 на которые ссылается ответчик не подписаны полный пакет документов к приемке не предъявлен и соответственно не имеет для истца потребительской ценности.

Как указывает сам ответчик 22 марта 2021 года ООО "Гидропромтех" получено уведомление от 12.03.2021 исх. N 4-126-3754/2021 о частичном отказе ООО "МИП-Строй N 1" от исполнения договора 14.02.2020 N 14-0120-ЗП-МИП1/Н. а также разделительная ведомость, исключаемых их объема работ.

ООО "Гидропромтех" признает, что договор был частично расторгнут 22.03.2021 как в силу общих положений ГК РФ так и в силу положений договора от 14.02.2020 N 14-0120-ЗП-МИП1/Н. достигнутых на основании принципа свободы договора (ст.421 ГК РФ) путем соблюдения порядка, установленного п. 19.3 и п. 19.5 Договора.

Ведомость, исключаемых из объема работ, выполняемых ООО "Гидропромтех" по договору 14-0120-ЗП-МИШ/Н от 14.02.2020, была подписана ООО "Гидропромтех" 22.03.2021 (ответчик не отрицает, данный факт не требует доказывания).

В данной ведомости сторонами было зафиксировано фактически выполненный объем и виды работ подписано сторонами. Ответчиком не оспаривалась данная ведомость.

Однако ответчик не возражал от подписания разделительной ведомости, таким образом сторонами был зафиксирован фактически выполненные работы ООО "Гидропромтех".

Что мешало зафиксировать выполненные работы ООО "Гидропромтех" при подписании разделительной ведомости за 2020-2021 год.

Указанная разделительная ведомость подписана без замечаний, документ не обжаловался ответчиком.

Кроме того, ООО "Гидропромтех" ссылается на неподписанные акты, которые являются дополнительные и не согласованны с истцом.

Ответчик ошибочно полагает, что для установления факта выполнения работ, соответствующих условиям договора, достаточно подписанных в одностороннем порядке актов ф.КС-2. Кроме того, отсутствие исполнительной документации лишает Подрядчика сдать работы (даже в том случае, если бы они были фактически выполнены) заказчику.

По убыткам, предъявленным во встречных исковых требованиях.

Согласно п. 12. 6 Договора поставляемое Субподрядчиком оборудование, материалы и их стоимость, должны быть предварительно согласованы Подрядчиком.

Субподрядчик согласовывает с Подрядчиком стоимость материалов и оборудования, поставляемых им в соответствии с Договором, до их закупки. Для чего Субподрядчик направляет в письменном виде в адрес Подрядчика следующие документы:

1) сопроводительное письмо на официальном бланке Субподрядчика за подписью уполномоченного лица с указанием:

- номера и даты письма;

- наименования объекта;

- шифра проектной спецификации:

- ФИО и контактного телефона исполнителя по письму.

2) пронумерованный перечень оборудования и материалов, требующих согласования без дублирующих позиций в виде приложения к запросу или в тексте направляемого запроса с указанием полного наименования, технических характеристик (в том числе актуальных на дату запроса артикулов изделий), единицы измерения, количества, стоимости за единицу без НДС, валюты расчета (в случае, если стоимость позиции указана в иностранной валюте, необходимо дополнительно указать стоимость позиции в пересчёте в в&тюту Российской Федерации, дату и курс пересчёта непосредственно на документе, из которого приняты данные для пересчета), с указанием N локального сметного расчета (в случае, наличия выданной проектной документации), а также отметкой о наличии/отсутствии в предлагаемой для согласования стоимости расходов на доставку и прочих расходов включенных в цену;

3) проектная спецификация, содержащая оборудование и материалы, требующие согласования (попозиционно шифр проектной спецификации);

4) не менее 3-х коммерческих предложений, счетов или прайс-листов, подтверждающих предлагаемую для согласования стоимость;

Коммерческие предложения должны быть:

- оформлены на официальном бланке организации изготовителя/поставщика за подписью уполномоченного лица и заверенные печатью организации, с указанием номера и даты документа, срока действия ценовой информации и порядка взаиморасчетов;

- в документах должны быть указаны единица измерения МТР. стоимость за единицу с указанием наличия / отсутствия НДС. валюты расчёта: для позиций импортного производства необходимо указать на прилагаемом документе курс пересчета стоимости в валюту Российской Федерации.

- датированы не ранее 3-х месяцев до даты представления позиций на согласование; при необходимости согласования стоимости с учетом дополнительных условий, таких как: шефмонтаж. шеф-наладка, банковская гарантия, отсрочка платежа и т.п., запрашиваемые условия обязательно должны быть указаны в направляемых коммерческих предложениях: при этом, при наличии таких дополнительных условий, как шефмонтаж. шеф-наладка Подрядчиком могут быть дополнительно запрошены документы, подтверждающие расчёт указанных услуг;

- расчетно-калькуляционные материалы с расшифровкой основных статей затрат (в случае отсутствия на момент получения запроса альтернативных рыночных предложений при подтверждении стоимости конкретного изготовителя):

- копия технического задания завода изготовителя, опросного листа (в случае необходимости уточнения технических характеристик).

Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) с материалами, стоимость которых письменно не согласованна с Подрядчиком, приниматься и оплачиваться не будут.

Оборудование, закупаемое и поставляемое Субподрядчиком, стоимость которого не была письменно согласованна с Подрядчиком, приниматься и оплачиваться не будет.

Подрядчик в течение 26 (Двадцати шести) рабочих дней с момента получения от Субподрядчика документации, указанной в настоящем пункте Договора, в случае отсутствия замечаний к предоставленной документации, письменно согласовывает поставщика оборудования и материалов, цену, порядок расчетов (включая суммы аванса) и проект договора поставки.

Субподрядчик обязан перечислить полученную от Подрядчика сумму авансового платежа поставщикам оборудования, материалов и предоставить Подрядчику документы. подтверждающие произведенные поставщикам оборудования и материалов платежи, а именно: надлежащим образом заверенную копию подписанного договора поставки, счет на оплату, копию платежного поручения, в течение 3-х рабочих дней с момента оплаты.

Сроки поставки оборудования, поставляемого Субподрядчиком, его монтаж. пусконаладочные работы и проводимые испытания должны соответствовать Графику производства работ.

Предъявленная сумма 4 289 573 руб. о возмещении убытков не обоснована, не согласована с истцом, отсутствуют доказательства, приобретения данного товара именно в рамках данного договора, таким образом не подлежит возмещению.

Иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2023 по делу N А40-171284/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк