Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2023 г. N 09АП-58945/23 по делу N А40-74951/2023

г. Москва

05 октября 2023 г.

Дело N А40-74951/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "СМУ 2703"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 по делу N А40-74951/23-93-616,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" (ОГРН: 1107746722280, ИНН: 7729663062)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН: 1087746854150, ИНН: 7703671069)

третьи лица: 1) Администрация Волоколамского городского округа Московской области (ОГРН: 1025000845814, ИНН:5004003890), 2) ООО "РТС-Тендер" (ОГРН: 1027739521666, ИНН: 7710357167), 3) Комитет по конкурентной политике Московской области (ОГРН: 1135024006831, ИНН: 5024139723)

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Голощапов В.А. по дов. от 11.03.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по дов. от 24.04.2023 N ИЗ/7044/23;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ 2703" (далее - заявитель, ООО "СМУ 2703") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) от 01.02.2023 по делу N 050/06/105-2691/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Администрация Волоколамского городского округа Московской области (далее - Администрация, заказчик), ООО "РТС-Тендер" (далее - оператор электронной площадки), Комитет по конкурентной политике Московской области (далее - Комитет, уполномоченный орган).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 в удовлетворении требования ООО "СМУ 2703" отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское областное УФАС России поступила жалоба заявителя на действия Администрации при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ и оказание услуг, связанных с одновременным выполнением инженерных изысканий, подготовкой проектной документации, разработкой рабочей документации, выполнением работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства и поставкой оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации объекта: Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Центр развития ребенка - детский сад N 9", расположенное по адресу: 143600, Московская область, город Волоколамск, Школьный проезд, дом N 4 (извещение N 0148200005422000793) (далее - закупка).

По результатам проверки обращения антимонопольным органом принято решение 01.02.2023 по делу N 050/06/105-2691/2023, согласно которому жалоба ООО "СМУ 2703" признана необоснованной.

Посчитав, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Пунктом 1 части 3 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Из положений указанных статей следует, что участником должны быть одновременно выполнены два требования, а именно подписан проект контракта и предоставлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

При этом, предоставление обеспечения контракта, не соответствующего требованиям Закона о контрактной системе, приравнивается к непредставлению такого обеспечения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) установлено, что независимая гарантия должна быть составлена по утвержденной Постановлением N 1005 типовой форме независимой гарантии (далее - Типовая форма) на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в рамках дела N 050/06/105-2691/2023 антимонопольным органом рассмотрена жалоба заявителя на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурса.

Согласно доводам жалобы ООО "СМУ 2703", его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, неправомерно признавшим общество уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 10.01.2023 N 0148200005422000793, заявитель признан победителем закупки.

Антимонопольным органом установлено, что заявитель подписал проект контракт в регламентированный срок и представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 12.01.2023 N 56853-22КЭБГ/0011, выданной АО "КИВИ Банк" (далее - Гарантия).

Вместе с тем, в соответствии с протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 23.01.2023 N ППУ20_1 (далее - Протокол) заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, поскольку в тексте гарантии отсутствует ссылка на протокол результатов закупки, отсутствуют указания на основное обязательство, надлежащее исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, а также отсутствует ссылка на то, что все споры по банковской гарантии должны рассматриваться в Арбитражном суде Московской области.

Как следует из материалов дела, заказчиком в Приложении к извещению "Требования к независимой гарантии" установлено в том числе следующее:

"- указание на то, что все споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии рассматриваются в Арбитражном суде Московской области".

Данное требование согласуется с пунктом 14 Типовой формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденной Постановлением N 1005, в соответствии со сноской "8" к которому, в независимой гарантии указывается наименование Арбитражного суда.

Вместе с тем, в гарантии, предоставленной обществом указано: "Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде, в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации", без указания наименования суда.

При этом, довод заявителя о том, что право заказчика подать иск по спору в связи с неисполнением обязательств по гарантии в Арбитражный суд Московской области прямо вытекает из нормы, установленной в части 4 статьи 36 АПК РФ правомерно признан судом первой инстанции не состоятельным, поскольку основан на неверном толковании норм материального права.

При несоответствии хотя бы одного условия банковской гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную банковскую гарантию (постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2022 по делу N А40-153811/21)

Соответствие условий независимой гарантии Типовой форме не может свидетельствовать о полном соответствии такой гарантии требованиям заказчика и Закона о контрактной системе, так как Типовая форма не содержит исчерпывающий перечень условий.

Так, положение, установленное в пункте 1 гарантии, соответствует Типовой форме и не противоречит требованиям заказчика.

Вместе с тем, заказчиком в разделе закупочной документации "Требования к независимой гарантии", в соответствии с частью 4 статьи 368 ГК и пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, установлено требование об указании на основные обязательствах принципала, обеспечиваемые независимой гарантией.

При этом, в гарантии, предоставленной обществом, отсутствует указание на основное обязательство, надлежащее исполнение которого обеспечивается независимой гарантией.

Кроме того, в силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, заказчиком установлен более длительный срок, в период которого возникшее обязательство должно быть обеспечено независимой гарантией.

Таким образом, несоответствие банковской гарантии заключается не в противоречии условий, как толкует заявитель, а именно в отсутствии названного условия, предусмотренного Закупочной документацией.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что довод заявителя о ничтожности данного условия является не состоятельным.

Судебная коллегия принимает во внимание, что иные основания для отказа в принятии заказчиком гарантии по протоколу не были приняты антимонопольным органом.

Из содержания пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий независимой гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии, поэтому, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Общество, ознакомившись с данными требованиями и подав заявки на участие в аукционах, конклюдентно согласилось с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям конкурсной документации.

Именно на заказчике лежит риск несения негативных последствий в случае несоответствия условий гарантии положениям закона, поскольку именно заказчик выступает бенефициаром по гарантии.

Законом о контрактной системе установлен минимальный набор требований к независимой гарантии, которым она должна соответствовать. Заказчик вправе в закупочной документации дополнительно устанавливать требования к независимой гарантии. При несоответствии хотя бы одного условия независимой гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную независимую гарантию.

Довод апелляционной жалобы о нарушении заказчиком части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе не был предметом рассмотрения жалобы заявителя, поданной в антимонопольный орган, соответственно не имеет отношения к оспариваемому решению антимонопольного органа.

Вместе с тем, указанный довод подлежит отклонению апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Законом о контрактной системе установлено, что заказчики принимают независимые гарантии в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов и гарантийных обязательств (часть 1 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Кроме того, Законом о контрактной системе установлены случаи, в которых возможно предоставление участником нового обеспечения исполнения контракта (часть 30 статьи 34, пункт 9 части 1 статьи 95, часть 5 статьи 96).

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если Закона о контрактной системе не установлено иное.

В соответствии с частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, за исключением случаев, предусмотренных Закона о контрактной системе, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Порядок действий заказчика в случае невыполнения участником требований, установленных частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, определен частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе.

При этом, в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, информирование участника о размещении заказчиком протокола об уклонении, содержащего указание на требования не выполненные участниками, осуществляет оператор электронной площадки.

Таким образом, законодательством не предусмотрен срок на устранение победителем закупки нарушения в части предоставления ненадлежащего обеспечения исполнения при заключении контракта, а способом уведомления участника является размещение заказчиком протокола об уклонении, содержащего основания отказа в принятии независимой гарантии.

Изложенное согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2017 N 304-КГ17-4923 по делу N А70-6249/2016.

На основании изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм Закона о контрактной системе, в пределах компетенции антимонопольного органа, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "СМУ 2703" удовлетворению не подлежат.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, были установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2023 по делу N А40-74951/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева