Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2023 г. N 07АП-6677/23 по делу N А67-9016/2018

город Томск

4 октября 2023 г.

Дело N А67-9016/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Бородулиной И.И.
судей		Кривошеиной С.В.,
		Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А.В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (N 07АП-6677/2023) на решение от 04.07.2023 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9016/2018 (судья Л.М. Ломиворотов) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ОГРН 1097028000387, ИНН 7007010667, г. Томск, ул. Пушкина, 61, стр. 1, оф. 203) к Управлению Федеральной налоговой службы по Томской области (ИНН 7021016597, ОГРН 1047000301974, г. Томск, пр. Фрунзе, дом 55) о признании недействительным решения, третье лицо, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Диалог" (ИНН 7007008770, ОГРН 1067028008706, Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Победы, 78, стр. 1, пом. 5).

В судебном заседании приняли участие представитель заявителя: Барсуков С.Б. по доверенности от 05.09.2022 (на 3 года),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Томской области (далее - Инспекция) от 15.01.2018 N 2 в редакции решений Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 07.05.2018 и 02.12.2022 в части доначисления недоимки по налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2 915 654 руб. и пени в сумме 1 353 219,45 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Диалог" (далее - ООО "Диалог", третье лицо).

Произведена процессуальная замена заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России N 1 по Томской области на его правопреемника - Управление Федеральной налоговой службы по Томской области (далее - Управление).

Решением от 04.07.2023 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что ведение торговой деятельности двух обществ на территории одного торгового помещения и последующее расширение торговой площади заявителя было обусловлено обстоятельствами, не связанными с налогообложением, имели место деловые цели и экономические причины. Несмотря на участие Шиянова И.Г. в обеих организациях, последние созданы в разное время, вели самостоятельную, отличную друг от друга деятельность, имели свой трудовой коллектив, своих поставщиков и свои источники финансирования. Каждая из двух организаций к моменту открытия торговой точки по адресу: г. Колпашево, ул. Победы, д. 78, стр. 1 имела опыт осуществления соответствующей деятельности, налаженные хозяйственные связи, трудовой коллектив, необходимое для торговли оборудование. При проектировании, в результате рассмотрения различных вариантов размещения двух торговых точек (торговля продуктами питания и торговля алкоголем), был выбран вариант, обеспечивающий наибольший из возможных размер сдаваемой в аренду торговой площади, а также оптимизацию торгового пространства с точки зрения удобства покупателей и принципов мерчендайзинга. Было выбрано размещение ООО "Диалог", обеспечивающему максимальную площадь сдаваемого в аренду торгового зала, что соответствовало деловому интересу ИП Шиянова И.Г. как арендодателя. Компании никогда не оплачивали друг за друга расходы по приобретению товара у поставщиков, не выдавали друг другу "безвозвратные займы", не осуществляли иные операции, которые бы свидетельствовали об использовании полученной выручки в интересах всей группы компаний. Каждая организация самостоятельно несет собственные расходы, разделяя их пропорционально площади занимаемых помещений. Бухгалтерский учет заявителя и ООО "Диалог" осуществлялся в разных программах и был обособлен друг от друга. Заявитель не осуществлял торговую деятельность на территории ООО "Диалог". В протокол осмотра территории налогоплательщика занесены сведения о налогоплательщика без фактического осмотра его территории.

В представленных отзывах ООО "Диалог" поддерживает доводы апелляционной жалобы заявителя, Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, вынесенным при правильном применении норм материального права и полном выяснении всех материалов дела.

Определением от 10.08.2023 апелляционная жалоба принята к производству, возбуждено производство по апелляционной жалобе. Дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции на 19.09.2023 на 10 час. 15 мин., судом апелляционной инстанции в порядке статей 113, 118 АПК РФ изменены дата и время судебного разбирательства на 09.15 час 27.09.2023.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в ней.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей Управления и третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), НДС, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, а также налога на доходы физических лиц за период с 19.01.2013 по 31.10.2016.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 15.01.2018 N 2 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику предложено уплатить:

- НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2013-2015 годов в общей сумме 19 130 401 руб., пени в размере 6 437 665 руб., штраф, предусмотренный пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) в размере 2 444 687 руб.;

- налог на прибыль организаций за 2013-2014 годы в размере 2 578 960 руб., пени в размере 1 010 146 руб., штраф, предусмотренный пунктом 3 статьи 122 НК РФ в размере 572 333 руб.;

- пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 1 074 руб., штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 123 НК РФ в размере 115 453 руб.;

- штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 1 834 515 руб.

Решением Управления от 07.05.2018 решение Инспекции изменено в части, приняты расходы на общую сумму 1 944 862,52 руб., что привело к изменению налоговых обязательств налогоплательщика, в том числе налог на прибыль организаций с учетом изменений составил за 2013-2014 годы в 2 188 082 руб., пени - 919 518,53 руб., штраф - 518 012 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, общество оспорило его в судебном порядке.

В период рассмотрения дела судом Управлением вынесено решение от 02.12.2022, которым решение Инспекции отменено в части доначисления НДС в размере 16 214 748 руб., налога прибыль в размере 2 188 082 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.

В связи с вынесением решения от 02.12.2022 заявленные требования уточнены, общество указало, что не поддерживает доводы, связанные с порядком расчетов налоговых обязательств, оспаривает решение Инспекции только относительно выводов о наличии схемы дробления бизнеса.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение в редакции решений Управления от 07.05.2018 и 02.12.2022 соответствует требованиям НК РФ, основания для признания его недействительным, отсутствуют.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, а именно признания всеобщности и равенства налогообложения, закрепленных в статье 3 НК РФ, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0).

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920).

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета рассматривается в качестве налоговой выгоды (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

В пунктах 1, 2 Постановления N 53 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности, а также совершенных действий с позиции экономической оправданности и целесообразности. Они должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2017 N 1440-О).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт- Петербурга и Севастополя и применяется наряду с системой налогообложения (далее - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового зала (в кв. м).

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац двадцать второй статьи 346.27 НК РФ).

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы 26.3 розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее- ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

На основании пункта 6 Постановления N 53 использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 9 Постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 15570/12, при оценке налоговых последствий дробления следует учитывать имеет ли место разделение бизнеса, направленное исключительно на достижение налоговой выгоды, или имела место оптимизация бизнеса как такового - прекращение одного из видов деятельности у первоначальной организации и выведение этого вида деятельности в новой организации.

Налоговый орган не лишен права приводить доказательства, указывающие на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц в обход установленных НК РФ ограничений.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о создании схемы "дробление бизнеса" в виде разделения единого объекта торговли между взаимозависимыми лицами с целью создания формальных условий для применения системы налогообложения в виде ЕНВД и необоснованного уменьшения налогового бремени.

В проверяемом периоде Шиянов И.Г. являлся собственником помещений по адресу: г. Колпашево, ул. Победы, 78, строение 1, в которых располагался магазин "ПровиантЪ".

На основании договоров аренды часть площади торгового зала магазина Шиянов И.Г. передал ООО "Перспектива" (142,1 м2) и ООО "Диалог" (19.5 м2).

В указанных организациях в проверяемый период Шиянов И.Г. являлся учредителем и руководителем, что в силу статьи 105.1 НК РФ свидетельствует об их взаимозависимости.

Налоговым органом установлено, что между ООО "Перспектива" и ООО "Диалог" имело место искусственное разделение единой площади торгового зала, не соответствующее фактическому характеру и содержанию совместного осуществления розничной торговли несколькими взаимозависимыми лицами на единой торговой площади.

ООО "Диалог" осуществляло деятельность по реализации алкогольной продукции и пива.

ООО "Перспектива" - продуктами питания и иными товарами.

Фактически для осуществления своей деятельности организации используют общий торговый зал магазина "ПровиантЪ", визуально определить границы торговых площадей не представляется возможным. Внешне торговый зал выглядит как один магазин самообслуживания. Торговая площадь ООО "Диалог" находится "внутри" торговой площади ООО "Перспектива" не имеет собственного входа, отсутствуют какие-либо стены или перегородки, отделяющие торговую площадь ООО "Диалог" от торговой площади ООО "Перспектива".

Указатели на расположение товара выполнены в едином стиле. Отсутствуют вывески или указатели с наименованием ООО "Диалог". Наименование ООО "Диалог" указанно только на ценниках. Отсутствует отдельная касса с кассиром ООО "Диалог". Выход к кассовой зоне проходит через стеллаж с алкогольной продукцией и пивом. Работник за каждой кассой находится один, идентифицировать их по организациям невозможно, у всех работников аналогичная форма, не позволяющая идентифицировать применительно к конкретной организации. На кассах происходит расчет за весь ассортимент магазина "ПровиантЪ".

В торговом зале обнаружены ценники с алкогольной продукцией с надписью ООО "Перспектива". В то время как реализацией алкогольной продукцией занималось ООО "Диалог".

Установлены следующие обстоятельства: единая вывеска с названием магазина, единый режим работы, один вход для покупателей, один кассовый узел, общие подсобные, бытовые и складские помещения; хранение товаров на общем складе вне зависимости от собственника (по номенклатуре).

Формальное перераспределение персонала без изменения должностных обязанностей; в случае перехода работника из одной организации в другую должностные обязанности и уровень заработной платы принципиально не изменяются.

Единые для двух организаций службы, осуществляющие ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск работы с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику, единое хранение документации.

Площади торговых помещений, разделенных по договорам аренды между взаимозависимыми лицами, конструктивно друг от друга не обособлены; покупатели могли свободно перемещаться по всему магазину, работники воспринимали магазин, как единое целое, некоторые из них не знали об осуществлении деятельности в магазине ООО "Диалог" (Кузьмина Т.А., Чернышева О.Н., Селиверстова И.К., Луговская С.А.).

На дверях комнаты для персонала имеются график работы на декабрь 2016 года, график отпусков на 2017 год, контактные телефоны, даты дней рождений персонала магазина "ПровиантЪ" общий для ООО "Перспектива" и ООО "Диалог".

У организаций отсутствовал раздельный учет расходов электроэнергии, тепловой энергии, водоснабжения, в зависимости от потребления. Оплата за аренду и коммунальные услуги производилась путем проведения взаимозачетов.

Расчетные счета ООО "Перспектива" и ООО "Диалог" открыты в одних тех же банках.

Установлено представление интересов ООО "Перспектива" и ООО "Диалог" в государственных органах и организациях одними и теми же лицами на основании доверенностей.

Таким образом, деятельность в магазине "ПровиантЪ" организована как единый бизнес по принципу "супермаркета", в котором на ООО "Диалог" была отнесена реализация алкогольной продукции в качестве отдела на необособленной площади, а на ООО "Перспектива" - иными товарами.

Разделение площади торгового зала между взаимозависимыми лицами не было наделено действительным экономическим смыслом и не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а имело своей целью лишь формирование документооборота с целью создания формальных условий для применения системы налогообложения в виде ЕНВД для уменьшения налогового бремени.

Ссылки заявителя на наличие у ООО "Диалог" кредитных обязательств, лицензии на оборот алкогольной продукции, наработанной базы поставщиков, не принимаются судом, так как при установленных обстоятельствах, в том числе 100% подконтрольности организаций Шиянову И.Г., указанные факты не свидетельствуют о наличии реальной деловой цели, и не препятствовали организовать хозяйственную деятельность иным образом с соблюдением требований налогового законодательства.

Довод о наличии деловой цели по организации торговли через магазин "ПровиантЪ" по адресу: г. Колпашево, ул. Победы, 78, строение 1, несостоятельны, так как Шиянов Игорь Георгиевич в проверяемом периоде являлся учредителем и руководителем ООО "Перспектива" и ООО "Диалог", следовательно, конечным собственником бизнеса являлся Шиянов И.Г.

Довод заявителя ООО "Перспектива" о том, что в случае установки перегородок уменьшается торговая площадь, не опровергает позиции налогового органа, а наоборот фактически подтверждает доводы налогового органа, так как отсутствие перегородки фактически увеличивала площадь торгового зала, так как ООО "Перспектива" фактически не переставало пользоваться частью площадью преданных ООО "Диалог", так и ООО "Диалог" пользоваться частью площадью преданных используемых ООО "Перспектива", так на кассе, принадлежащей ООО "Диалог", покупатель мог рассчитаться как за товар ООО "Диалог" так и за товар ООО "Перспектива", проходы к полкам с товарами ООО "Диалог" и ООО "Перспектива" также использовались совместно.

При анализе показаний свидетелей налоговой проверкой установлено, что в проверяемом периоде в торговом зале магазина "ПровиантЪ" отсутствовало четкое разделение торговой площади между ООО "Диалог" и ООО "Перспектива", в противопоставление торговой точке ИП Фокиной В.В. "пивная лавка" четко отделенной от общего торгового зала высоким прилавком ("барной" стойкой). Товар ООО "Перспектива" (продукты питания) и ООО "Диалог" (алкогольная продукция и пиво) хранится в общих складских помещениях, нет разграничительных стен и перегородок, а также табличек с наименованием собственника товара. Товар на складах хранится не по собственникам товара, а по товарным группам. Многие работники магазина "ПровиантЪ", либо никогда не слышали об организации ООО "Диалог", либо путают ее с другими магазинами, расположенными в других частях города, или с магазином, существовавшем на этом месте ранее. Почти все работники позиционируют себя и всех других работников магазина "ПровиантЪ" как один коллектив.

Факт подконтрольностью установлен, так как Шиянов Игорь Георгиевич является как учредителем, так и руководителем организаций, следовательно, любое решение, принимаемое им как руководителем, направлено на получение прибыли как учредителя.

Осуществление розничной торговли на единой торговой площади по принципу "супермаркета" с использованием формально двух хозяйствующих субъектов в данном случае не может свидетельствовать об оптимизации производственного процесса, намерении получить экономический эффект, а указывает в первую очередь на налоговые мотивы организации ведения бизнеса в рамках группы лиц с применением специального налогового режима.

Доводы заявителя о наличии процессуальных нарушений при проведении осмотра и допроса свидетелей отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1, 3-5 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.

Пунктом 2 статьи 99 НК РФ определено, что в протоколе указываются: его наименование; место и дата производства конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в рамках выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа проведен осмотр помещений и предметов налогоплательщика по адресу: г. Колпашево, ул. Победы, 78 (магазин "ПровиантЪ"). Осмотр проведен с согласия и при участии руководителя общества Шиянова И.Г., в присутствии понятых - Прохватилова М.А. и Типсиной С.М., с использованием средств фото и видео фиксации.

По результатам проведения осмотра составлен протокол от 29.12.2016 N 332, который без замечаний подписан понятыми и руководителем общества.

Доводы общества о том, что протокол в части осмотра помещений и предметов ООО "Диалог" является ненадлежащим доказательством в связи с тем, что в отношении третьего лица проверка не проводилось, согласие на проведение осмотра получено не было, представитель не участвовал, не принимается судом, поскольку при проведении осмотра участвовал Шиянов И.Г., который также являлся руководителем ООО "Диалог".

Не свидетельствуют о незаконности проведенного осмотра те обстоятельства, что понятые Прохватилов М.А. и Типсина С.М. являются сотрудниками ФКУ "Налог-сервис" и знакомы с проверяющим инспектором, поскольку не подтверждают их заинтересованность в исходе дела.

Фото-таблица и видеозапись осмотра подтверждают факты, зафиксированные в протоколе.

Руководитель общества подписал протокол осмотра без каких-либо замечаний и возражений, подтвердив достоверность зафиксированных в нем данных.

Довод о том, что на фотографиях отсутствуют сведения о времени и месте проведения фотосъемки не может быть принят, так как на фотографиях указана дата 29.12.2016, на первой фотографии крупно зафиксирована вывеска "ПровиантЪ", на втором фото режим работы "ПровиантЪ" с указанием графика работы, а так же ИНН ООО "Преспектива" и ООО "Диалог", на седьмом фото зафиксирован информационный стенд, на котором размещена информация для покупателей ООО "Преспектива" и ООО "Диалог", на последующих фотографиях производятся сьемка ценников на которых указана ООО "Преспектива" и ООО "Диалог".

В совокупности видео сьемка, фото сьемка и протокол осмотра позволяет сделать однозначный вывод о том, где проводился осмотр, что конкретно осматривало и что было установлено.

В материалы дела представлены протоколы допроса и приложения к ним с разъяснением прав и обязанностей и предупреждает об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Доказательств того, что права и обязанности разъяснены, свидетели предупреждены об ответственности после составления протокола, в материалы дела не представлено.

Отсутствие в протоколах допроса отметки "с моих слов записано, мною прочитано", а также совпадение содержания некоторых протоколов, не свидетельствует о недопустимости доказательств, поскольку каждый протокол подписан свидетелем, замечания к протоколам отсутствуют, что свидетельствует о достоверности зафиксированной информации.

Выводы о совпадении ответов свидетелей на идентичные вопросы, не является каким-то "пороком" и не могут свидетельствовать об изменении протоколов допроса налоговым инспектором, так как свидетель при подписании протокола в случае не соответствия изложения информации в протоколе допроса, имеет возможность внести замечания в протокол, при этом не один свидетель не указал на наличие таких противоречий.

Как в акте, так и в решении налогового органа приведены выписки из всех протоколов допроса, информация отображена в полном объёме, что не может свидетельствовать о каком либо выборочном отображении информации.

То обстоятельство, что при проведении налоговой проверки за прошлые периоды не было установлено аналогичных нарушений, не свидетельствует о неправомерности выводов, сделанных на основе анализа доказательств, полученных при проведении настоящей проверки и отсутствии оснований для доначисления налогов.

Оспариваемое решение в редакции решений Управления от 07.05.2018 и 02.12.2022 соответствует требованиям НК РФ, основания для признания его недействительным, отсутствуют.

В целом доводы апелляционной жалобы налогоплательщика повторяют доводы, сформулированные и заявлявшиеся последним в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к данному решению, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.07.2023 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9016/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк