Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2023 г. N 17АП-7522/23 по делу N А50-32334/2020

г. Пермь

05 октября 2023 г.

Дело N А50-32334/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пепеляевой И.С.,

судей Журавлевой У.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Субботиной Е.Е.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Уральский завод противогололедных материалов",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 мая 2023 года

по делу N А50-32334/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Прикамский Строитель" (ОГРН 1105906002069, ИНН 5906098555)

к обществу с ограниченной ответственностью "Уральский завод противогололедных материалов" (ОГРН 1075904017364, ИНН 5904171190)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Уральский завод противогололедных материалов"

к обществу с ограниченной ответственностью "Прикамский Строитель"

о взыскании убытков,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Научно-проектный центр "Прикладная химия" (ОГРН 1165958059013, ИНН 5904331439),

явку в заседание суда обеспечили:

от истца - Балтаева Г.Р. (директор) и Кокшарова Е.А. по доверенности от 18.01.2021,

от ответчика - Белозерова Е.А. по доверенности от 01.01.2023, Чухарева Е.А. по доверенности от 01.01.2023,

в отсутствие представителей третьего лица

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Прикамский Строитель" (общество "Прикамский строитель", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Уральский завод противогололедных материалов" (общество "УЗПМ", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 06.09.2019 N 06/09 в размере 2 023 354,30 руб. (с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 26.04.2022 к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое общества "УЗПМ" к обществу "Прикамский Строитель" о взыскании убытков в размере 5 403 740,40 руб.

Определением арбитражного суда от 12.04.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Научно-проектный центр "Прикладная химия".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.05.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить.

В обоснование жалобы ответчик указывает на недоказанность эксплуатации заказчиком металлоконструкции, а также отсутствие потребительской ценности работ для заказчика. Ответчик указывает на необоснованность выводов суда о невозможности устранения подрядчиком недостатков по независящим от него обстоятельствам в отведенный срок. По мнению заявителя жалобы, заключение дополнительной экспертизы является недопустимым доказательством (применены по аналогии недопустимые нормы, не указана методика расчета, не произведена оценка покрытия), с его помощью невозможно установить или опровергнуть значимые обстоятельства. При этом, суд делает безосновательный вывод о незначительности недостатков, ненадлежащее хранение заказчиком конструкции, необоснованно оставляет без внимания выводы рецензии на заключение дополнительной экспертизы.

Также от ответчика поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы, и дополнение к данному ходатайству.

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Определением апелляционного суда от 14.08.2023 судебное заседание было отложено, после чего от истца поступили письменные пояснения с возражениями против проведения повторной экспертизы, а также представлены сведения о кандидатурах экспертов и вопросах, в случае ее назначения.

От истца в материалы дела поступило ходатайство о вызове специалиста для дачи пояснений и консультаций по вопросам, ранее поставленным на разрешение экспертов; в случае отказа в удовлетворении данного заявления - опросе Кусяковой Т.И. в судебном заседании в качестве свидетеля.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, поддержали ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представители истца в заседании суда доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражали против назначения повторной экспертизы.

Представители истца настаивали на допросе специалиста либо его вызове в качестве свидетеля, против чего возражали представители ответчика.

Рассмотрев указанные ходатайства в порядке статьи 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств истца о допросе специалиста и вызове его в качестве свидетеля, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьями 55.1 и 56 АПК РФ.

Кроме того апелляционный суд не усмотрел оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена повторная экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о ее назначении. Сам по себе отказ в назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.

С учетом всех установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции отказано правомерно, основания для ее назначения на стадии апелляционного производства отсутствуют.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, между обществом "Прикамский Строитель" (подрядчик) и обществом "УЗПМ" (заказчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 N 06/09, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы, указанные в пункте 1.2 договора, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат строительно-монтажных работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить следующие работы:

- разработка чертежей конструкции металлические деталировочные (КМД), согласно проектной документации В110-КМ1 и В110-КМ0;

- строительно-монтажные работы на Объекте: "Техническое перевооружение цеха N 4 по производству противогололедных материалов общества "УЗПМ" в соответствии с локально-сметным расчетом N 1 (Приложение N 1 к договору), а также проектной документацией: В1100-КМ1 и В110-КМ0, которые заказчик передает подрядчику до начала выполнения работ.

Работы, указанные в пункте 1.2 договора подлежали выполнению в сроки, предусмотренные договором, согласно календарному плану работ (Приложение N 2 к договору).

Общая стоимость работ составляет 6 219 700 руб. (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 4.2 договора стороны определили, что стоимость разработки чертежей конструкции металлические деталировочные (КМД), согласно проектной документации: В1100-КМ1 и В110-КМ0 составляет 227 466 руб. Оплата производится Заказчиком в течение пяти рабочих дней с момента передачи чертежей КМД и подписания сторонами акта выполненных работ по разработке чертежей.

В силу пункта 4.5 договора заказчик производит выплату авансового платежа 25% в размере 1 554 925 руб., в том числе НДС в течение пяти рабочих дней с момента получения заказчиком чертежей КМД и подписания сторонами акта выполненных работ по разработке чертежей.

Оплата производится частями после приемки заказчиком результата выполненной работы/этапа работ и подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с учетом всех ранее произведенных платежей в течение 30 календарных дней с момента приемки работ, подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), получения полного комплекта исполнительной документации и получения от подрядчика подлинного счета-фактуры.

Сторонами подписано дополнительное соглашение от 03.08.2020, по которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика дополнительные работы по монтажу этажерки в цехе N 4 на отм. 12.500, в соответствии с проектной документацией В110-КМ0, В110-КМ1, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить обусловленную соглашением цену.

Общая стоимость работ по соглашению составляет 156 781,31 руб. Оплата выполненных работ осуществляется заказчиком в течение пяти календарных дней с момента завершения всех работ и подписания акта формы КС-2 и справки о стоимости работ и затрат КС-3 на весь объем, при условии отсутствия замечаний к качеству и срокам выполнения работ по соглашению.

Подрядчик приступает к выполнению работ с момента подписания соглашения. Срок выполнения работ по соглашению составляет 14 календарных дней.

Ссылаясь на несоответствие проектной документации В110-КМ1 и В110-КМ0, которая была подготовлена ООО "НПЦ "Прикладная химия", и на основании которой подрядчиком разрабатывались чертежи конструкции этажерки; недостаточность поставленного металла для изготовления деталей, в результате чего подрядчику пришлось согласовывать изготовление недостающих конструкций из обрезей металла (уведомление от 18.10.2019 N 237); замену заказчиком предусмотренного проектом листа 6 мм (рифленый) просечно-вытяжным листом (ПВЛ606), в результате чего произошло увеличение по материалам (Пояснительное письмо от 28.10.2019 N 242, сам лист ПВЛ606 был передан подрядчику только 18.11.2019 (накладная М-15 от 18.11.2019)); неверное установление диаметра шпилек, предусмотренного проектом (совместным актом от 30.10.2019 установлено, что диаметр шпилек закладных под колонны этажерки составляет М36, а не М30 как предусмотрено проектом, в результате понадобилась дополнительная комплектация шпилек метизами соответствующего размера); а также необходимости получения дополнительного оборудования (для стыковки мест стыковок балки необходим лист железа толщиной 12 мм, который был поставлен только 08.11.2019, что подтверждается М-15 N 221), подрядчик с 16.09.2019 на протяжении почти двух месяцев производил согласование с ООО "НИЦ "Прикладная химия" внесенных заказчиком изменений в проект, с согласованием поставок необходимого материала для изготовления металлоконструкций и выполнения монтажных работ (уведомительное письмо от 08.11.2019 N 263).

Кроме того 12.11.2019 подрядчиком выявлено несоответствие проекту крепежей для монтажа металлоконструкций, в связи с чем выполнение монтажных работ стало невозможно и данные работы были приостановлены до 13.11.2019 (уведомительное письмо от 11.11.2019 и от 12.11.2019 N 486).

По двустороннему акту выполненных работ КС-2 и справкой КС-3 от 17.11.2019 заказчиком была принята часть от выполненных работ на сумму 2 989 922,09 руб.

Подрядчик направил заказчику уведомление от 19.11.2019 об отставании от графика работ на 40 дней в связи недопоставкой материалов с предложением о согласовании увеличения сроков работ до 09.12.2019 и составлением дополнительного соглашения (Уведомительное письмо от 19.11.2019 N 293).

Также подрядчик 28.11.2019 уведомил заказчика о необходимости закупки недостающего профиля 40Ш2 в количестве 9 м для изготовления цельной колонны К2-1, В110-КМ-1 и поставки его в срок до 30.11.2019 (Уведомительное письмо от 28.11.2019 N 339). Данный профиль был поставлен 29.11.2019 (Накладная М-15 N 240).

При монтаже оборудования 28.11.2019 вновь были выявлены отклонения в проектной документации В110-КМ1 в виде несоответствия расстояния между основными прогонами и балками монтируемому оборудованию, в результате чего произошла остановка монтажа на 72 часа. Кроме того, выявленное отклонение в проектной документации привело к необходимости проведения дополнительных работ, соответственно, увеличению стоимости работ и подписанию дополнительного соглашения к договору (уведомительное письмо от 29.11.2019 N 341).

Кроме того, ссылаясь на непередачу заказчиком в составе проектной документации раздела КМ АКЗ (Антикоррозийная защита), отсутствие согласования применения конкретной марки грунт-эмали, а также передачу подрядчику грунта-эмали Антикор-БЭП-М, которую необходимо было наносить сразу же после пескоструйной очистки, без согласования только 30.10.2019 (накладная М-15 N 203/1), подрядчик указал, что до 30.10.2019 не мог производить пескоструйную очистку готовых частей металлической конструкции, поскольку проведение очистки без последующего нанесения антикоррозийной защиты бессмысленно. В связи с указанными обстоятельствами, уведомительным письмом от 30.11.2019 N 245 подрядчик сообщил заказчику о согласовании увеличения сроков монтажа Этажерки в связи с отклонением от сроков поставки материалов.

Заказчик в письме о согласовании материалов для АКЗ от 22.01.2020 N 205-01/20 (на основании письма ООО НПЦ "Прикладная химия" N 398 от 20.09.2019) согласовал применения грунт-эмали Антикор-БЭП-М для выполнения работ по АКЗ.

Поскольку подрядчиком изготовлено большое количество конструкций на разных высотных отметках, которые необходимо было монтировать непосредственно в цехе заказчика, монтаж которых был невозможен по причине отсутствия всех необходимых деталей, изготовленные конструкции, покрытые антикоррозийной защитой, были привезены к месту монтажа в цех заказчика, и складированы.

По акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.01.2020 заказчиком приняты работы, стоимостью 1 331 426,21 руб.

Уведомлением от 17.02.2020 N 011 подрядчик сообщил заказчику о выполнении работ с полной заменой антикоррозийного покрытия на элементах ограждения и настила на сумму 1 386 080,99 руб. с направлением КС-2 и КС-3 от 01.02.2020.

Письмом от 18.02.2020 N 577-02/20 "О приемке АКЗ" заказчик сообщил, что в связи с осуществлением Заказчиком работ по монтажу оборудования на объекте ведутся работы по восстановлению АКЗ в местах монтажа настилов, мест приварок монтажных приспособлений, монтажа металлоконструкций в квадрате N 5, в связи с чем работы по АКЗ будут приниматься после окончания всех работ по объекту в целом.

В письме от 06.03.2020 N 27 подрядчик уведомил заказчика о завершении работ по договору и просил назначить комиссию по приемке выполненных работ. Также письмом от 06.03.2020 N28 подрядчик направил в адрес заказчика локальный сметный расчет на сумму 156 781, 31 руб. (с дополнительным соглашением) по дополнительным работам, которые пришлось выполнить подрядчику в связи с выявленными в процессе работ отклонениями в проектной документации.

Письмом от 16.03.2020 N 871-03/20 заказчик уведомил подрядчика о приемке 19.03.2020 приемочной комиссией выполненных работ. При этом дополнительное соглашение к договору на сумму 156 781, 31 руб. возвращено не было.

Приемочной комиссией заказчика приняты 19.03.2020 выполненные подрядчиком строительно-монтажные работы, составлена ведомость недоделок, в которой заказчик указал, что строительно-монтажные работы по АКЗ металлоконструкций были выполнены подрядчиком с незначительными устранимыми локальными недостатками со сроком их устранения до 31.03.2020.

В письме подрядчика от 01.04.2020 (с отметкой о принятии) содержалось предложение по устранению выявленных недостатков в период технологического перерыва деятельности заказчика (начиная с мая 2020 года), поскольку строительно-монтажные работы по техническому перевооружению цеха N 4 были выполнены Подрядчиком в марте 2020 года, оборудование Заказчика смонтировано, технологический процесс Заказчика был запущен (на металлоконструкциях толстым слоем находилась соль, которую необходимо было отмыть), что не позволило Подрядчику вести работы по устранению недостатков по выполнению работ по нанесению АКЗ металлоконструкций без остановки работ в цехе. До 31.03.2020 в условиях принятого заказчиком результата работ и работающего оборудования на смонтированных подрядчиком металлических конструкциях устранение недостатков невозможно.

Заказчик на письмо не ответил, предложений по ведению работ в целях устранения локальных недостатков не представил. От принятых работ не отказался.

Направленные акты по антикоррозийной защите металлоконструкций от 01.02.2020 не были подписаны со стороны Ответчика. Однако каких-либо претензий предъявлено не было, результат работ используется Ответчиком до настоящего времени.

Дополнительное соглашение к договору о выполнении Подрядчиком работ на сумму на сумму 156 781, 31 руб., вызванных отклонением в проектной документации В110-КМ1 (т.е. по вине Заказчика), направлено на подпись Подрядчику только 03.08.2020. Подтверждающие документы датированы 10.08.2020 (при том, что все работы были выполнены 06.03.2020).

Сторонами также подписаны в двустороннем порядке акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ от 01.04.2020 N 3 на сумму 412 786,5 руб., от 01.04.2020 N 4 на сумму 99 472,43 руб., от 10.08.2020 N 4 на сумму 156 781,31 руб.

Заказчик направил подрядчику претензию от 02.11.2020 N 2653-11/20 "О неисполнении договорных обязательств", содержащую ряд различных требований, а именно:

1) часть работ по договору - монтаж изготовленных металлоконструкций и нанесение на них антикоррозийной защиты - выполнены с нарушением установленного договором срока в связи с чем подлежит уплате договорная неустойка в размере 153 260 руб.;

2) работы по антикоррозийной защите металлоконструкций выполнены некачественно, в связи с чем переданный материал - грунт-эмаль "Антикор БЭП-М" в количестве 2 072 кг пришел в негодность; Заказчику причинены убытки в виде стоимости испорченного переданного материала в размере 712 328, 40 руб.;

3) общий размер денежных средств, подлежащих взысканию с подрядчика, в виде неустойки и убытков, составляет 865 588, 80 руб., который удерживается из вознаграждения подрядчика;

4) заказчик отказывается от выполнения работ по антикоррозийной защите металлоконструкций в силу статьи 715 ГК РФ.

Данная претензия получена подрядчиком 10.11.2020, в ответ на которую подрядчик 20.11.2020 направил возражения с требованием об оплате выполненных работ.

Ссылаясь, что выполненные строительно-монтажные работы на сумму 1 386 080,99 руб.; 412 784,10 руб.; 99 472,43 руб., 156 781,31 руб., результат которых передан заказчику и используется им в его хозяйственной деятельности, не оплачены, подрядчик обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности в размере 2 055 121,23 руб.

В ходе рассмотрения иска подрядчика судом была назначена судебная экспертиза, по результатам которой в материалы дела представлено экспертное заключение N 1439/2021, согласно которому работы по антикоррозийной защите металлических конструкций не соответствуют требованиям нормативно-технической документации и иной документации, регламентирующей качество строительных работ; стоимость устранения недостатков составляет 5 403 740,40 руб.; выявленные недостатки не влияют на безопасную эксплуатацию металлических конструкций этажерки на момент проведения осмотра (15.12.2021), но нормальная (надлежащая) эксплуатация этажерки с учетом выявленных в процессе проведения исследования недостатков невозможна.

Установление экспертным заключением стоимости устранения недостатком послужило основанием для обращения заказчика со встречным иском о взыскании убытков в размере 5 403 740,40 руб.

Определением от 23.09.2022 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам проведения которой в материалы дела было представлено заключение эксперта от 20.12.2022 N 5906-22-065.

С учетом представленных в дело доказательств, арбитражный суд первой инстанции признал, что выполненные подрядчиком работы имеют потребительскую ценность для заказчика, их результат эксплуатируется, задолженность по оплате выполненных работ составляет 2 023 354,30 руб. с учетом уменьшения истцом по первоначальному иску размера заявленных требований на сумму 2 090,71 руб. - стоимость устранения недостатков, и 29 676,22 руб. - стоимость работ, подлежащих исключению в связи с заменой работ. При этом суд указал на отсутствие оснований для удовлетворения встречных требований общества "УЗПМ".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по приведенным в жалобе доводам, исходя из следующего.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как верно установил суд первой инстанции, в подтверждение факта выполнения работ общество "Прикамский строитель" представило двусторонние акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.04.2020 на сумму 412 786,50 руб., на сумму 99 472,43 руб., от 10.08.2020 на сумму 156 781,31 руб. Указанные акты подписаны сторонами без возражений.

Кроме того подрядчик представил в материалы дела односторонний акт формы КС-2 от 01.02.2020 N 6 на сумму 1 386 080,99 руб.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Статьями 720, 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ обязан приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 65 АПК РФ, статьи 740 ГК РФ в условиях отказа заказчика от подписания акта выполненных работ на подрядчике, заявляющем требование о взыскании их стоимости, лежит бремя предоставления доказательств действительного их выполнения на заявленную к взысканию сумму.

При этом необходимо учитывать, что основания, предоставляющие заказчику право отказаться от приемки работ по договору подряда, поименованы в части 6 статьи 753 ГК РФ, к которым относятся неустранимость недостатков и невозможность использования результата работ для поименованной в договоре цели. Кроме того, в силу части 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случае, если ранее обнаруженные недостатки подрядчиком не устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Поскольку в силу статей 720, 753 ГК РФ осмотр и приемка работ относится к обязанностям заказчика, бремя предоставления доказательств, свидетельствующих об обоснованности отказа в приемке работ, лежит на заказчике (статья 65 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Фактически заказчиком мотивированные возражения относительно подписания одностороннего акта заявлены не были, однако, у заказчика имелись возражения относительно качества выполнения подрядчиком работ по антикоррозийной защите металлоконструкций, а именно: в ведомости недоделок от 19.03.2020, составленной сторонами, установлено, что на вновь смонтированных МК имеются коррозии (колонны, балки, связи, настилы) - локально; на конструкциях имеются следы грязи - локально; на металлоконструкциях выявлены места с недостаточной толщиной АКП (наименьшее значение 119 мкм.) - локально.

В связи с наличием возражений общества "УЗПМ" к качеству выполненной подрядчиком работы суд первой инстанции определением от 20.05.2021 назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО", экспертам Нелюбину Илье Петровичу, Бересневой Ирине Петровне, Васенину Александру Владимировичу, определением суда от 08.07.2021 из состава экспертной комиссии исключен эксперт Нелюбин И.П., определением арбитражного суда от 01.09.2021 в состав экспертов включены эксперты Морсковатых Александр Владимирович и Полыгалов Станислав Сергеевич; определением от 30.11.2021 из состава экспертной комиссии исключен эксперт Васенин А.В.

Экспертам на разрешение были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество работ по антикоррозионной защите металлоконструкций (этажерки на отм. 0.000, этажерки на отм. +4.000), предусмотренных пунктами 6-11 раздела 1 и пунктами 16-21 раздела 2 локального сметного расчета N 1 к Договору на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 N 06/09, отраженных в акте о приемке выполненных работ от 01.02.2020 N 6, условиям договора, а также строительным нормам и правилам?

2) В случае наличия недостатков работ по антикоррозионной защите металлоконструкций, отраженных в акте о приемке выполненных работ от 01.02.2020 N 6, определить причины их возникновения, а также стоимость работ, необходимых для устранения данных недостатков.

3) В случае наличия недостатков работ по антикоррозионной защите металлоконструкций, отраженных в акте о приемке выполненных работ от 01.02.2020 N 6, определить: возможна ли безопасная и надлежащая эксплуатация этажерки на отм. 0.000, этажерки на отм. +4.000, изготовленных из металлоконструкций, подлежащих антикоррозионной обработке согласно пунктам 6-11 раздела 1 и пунктам 16-21 раздела 2 локального сметного расчета N 1 к Договору на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 N 06/09?

Судом в определении указано, что экспертам необходимо учесть фактическую эксплуатацию ответчиком спорных конструкций с марта 2020 года (ведомость недоделок от 19.03.2020).

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено 04.03.2022 заключение N 244/10-3/21, согласно которому выполненные по договору N 06/09 на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 работы по антикоррозийной защите металлических конструкций этажерки не соответствуют требованиям нормативно-технической документации и иной документации, регламентирующим качество строительных работ (ответ на вопрос N 1); согласно локального сметного расчета N 1 "Стоимость устранения недостатков работ по антикоррозийной защите металлических конструкций этажерки, расположенной по адресу: Пермский край, г. Краснокамск, ул. Февральская, 11" стоимость устранения недостатков составляет 5 403 740 руб. 40 коп. (ответ на вопрос N 2); выявленные недостатки не влияют на безопасную эксплуатацию металлических конструкций этажерки на момент проведения осмотра 15.12.2021, но нормальная (надлежащая) эксплуатация этажерки с учетом выявленных в процессе проведения исследования недостатков невозможна.

Определением от 23.09.2022 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Аудитпроектстрой", эксперту Герман Ларисе Леонидовне, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) каков объем недостатков работ по антикоррозийной защите металлоконструкций (этажерки на отм. 0.000, этажерки на отм. +4.000), предусмотренных пунктами 6-11 раздела и пунктами 16-21 раздела 2 локального сметного расчета N 1 к договору на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 N 06/09, на 19.03.2020 согласно ведомости недоделок, без учета их дальнейшей эксплуатации?

2) в случае положительного ответа на 1-й вопрос, определить стоимость устранения объема недостатков работ по антикоррозийной защите металлоконструкций (этажерки на отм. 0.000, этажерки на отм. +4.000), предусмотренных пунктами 6-11 раздела 1 и пунктами 16-21 раздела 2 локального сметного расчета N 1 к договору на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 N 06/09 на 19.03.2020 согласно ведомости недоделок в период технологического перерыва производственного процесса (2 квартал 2020 года)?

По результатам дополнительной экспертизы в материалы дела представлено заключение от 20.12.2022 N 5906-22-065.

В ответ на вопрос N 1 эксперт указал, что в соответствии с ведомостью недоделок на 19.03.2020 и анализа фактического состояния с учетом технологии работ в случае замены материала (грунтовку+окраску заменили на грунтовку) необходимо исключить работы по окраске на сумму 9 212,12+20 464,10=29 676,22 руб.;

В ответ на вопрос N 2 эксперт указал, что в соответствии с общим исследованием и исследованием по вопросу N 1 стоимость устранения объема недостатков работ по антикоррозийной защите металлоконструкций (этажерки на отм. 0.000, этажерки на отм. +4.000), предусмотренных пунктами 6-11 раздела 1 и пунктами 16-21 раздела 2 локального сметного расчета N 1 к договору на выполнение строительно-монтажных работ от 06.09.2019 N 06/09 на 19.03.2020 согласно ведомости недоделок в период технологического перерыва производственного процесса по состоянию на 2 квартал 2020 года составляет 2 090 руб. 71 коп. Кроме того, в связи с изменением технологии нанесения антикоррозийной защиты (грунтовка+окраска заменены на грунтовку) из общей стоимости необходимо исключить работы по окраске на сумму 9 212,12+20 464,10=29 676,22 руб. по состоянию на 3 квартал 2019 года.

Данное заключение признано судом первой инстанции ясным и полным, не содержащим каких-либо противоречивых выводов, оформленным в соответствии с требованиями статей 82, 83, 87 АПК РФ, содержащим предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения.

В апелляционной жалобе ответчик при этом указывает, что заключение дополнительной экспертизы является недопустимым доказательством (применены по аналогии недопустимые нормы, не указана методика расчета, не произведена оценка покрытия), с его помощью невозможно установить или опровергнуть значимые обстоятельства.

Вместе с тем, оценивая заключение эксперта N 5906-22-065, суд первой инстанции верно указал, что в соответствии с частью 2 статьи 86 АПК РФ в выводах экспертного заключения содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. На все вопросы, поставленные перед экспертом по итогам проведения экспертизы, экспертом даны письменные ответы. Ответы являются ясными, полными, непротиворечивыми и основаны на материалах дела. Надлежащих доказательств, опровергающих вышеуказанные выводы экспертизы, суду не представлены. Каких-либо доказательств, влекущих вывод о пристрастности данной экспертной организации, суду не представлено. При изложенных обстоятельствах, оснований полагать экспертное заключение недопустимым доказательством у суда первой инстанции не имелось.

Суд, проанализировав экспертное заключение, вопреки доводу ответчика, правомерно признал его допустимым доказательством, сославшись, что сведения, содержащиеся в экспертном заключении, ответчиком по первоначальному иску документально не опровергнуты. Судом не установлено сомнений в обоснованности выводов эксперта в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы исследования привели к неправильным выводам (статья 65 АПК РФ).

Оснований не доверять заключению вышеназванного эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, не имеется.

Квалификация эксперта, требуемая для осуществления экспертиз, подтверждается материалами дела. Документы, опровергающие должную квалификацию эксперта в материалы дела не представлены. Эксперт предупрежден о мерах ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ссылка апеллянта на то, что суд необоснованно оставил без внимания выводы рецензии на заключение дополнительной экспертизы, не могут быть приняты в качестве доказательства порочности представленного в материалы дела экспертного заключения, поскольку, во-первых, данная рецензия с содержательной стороны указывает лишь на неверное применение методики проведения экспертизы, которая повлекла неверный расчет объемов недостатков и стоимости их устранения, остальная часть замечаний касается оформления экспертного заключения; во-вторых, по существу выводы экспертного заключения не опровергнуты. Более того, апелляционный суд обращает внимание, что рецензент не предупреждался о мерах ответственности, а в пункте 10 рецензии указано, что "все указанные в настоящей рецензии исследования не должны быть приняты судом и использованы далее в процессе судебного разбирательства". При указанных обстоятельствах, выводы, изложенные в указанной рецензии не могут приняты в качестве доказательства, опровергающего выводы заключения эксперта N 5906-22-065.

Учитывая, что само по себе несогласие одной из сторон с выводами эксперта не может являться основанием для назначения повторной экспертизы, в силу статьи 87 АПК РФ у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения повторной экспертизы.

Кроме того, как пояснил представитель общества "УЗПМ", и что представители ответчика также подтвердили суду апелляционной инстанции в судебном заседании, в настоящее время заключен договор с иным лицом, которое выполняет работы на том же участке, что и истец по настоящему делу.

При указанных обстоятельствах, назначение повторной экспертизы представляется нецелесообразным, поскольку установить объем и характер недостатков и их причинно-следственную связь с действиями подрядчика в настоящее время не представляется возможным, что препятствует также назначению повторной экспертизы судом апелляционной инстанции.

Давая оценку заявленным заказчиком в выполненных подрядчиком работах недостаткам и объемом установленных судебной экспертизой недостатков работ, суд первой инстанции учел, что в ведомости недоделок от 19.03.2020 заказчиком установлен срок их устранения обществом "Прикамский строитель" - 31.03.2020.

Вместе с тем в письме от 27.03.2020 N 071 подрядчик указал, что выявленные недостатки могут быть устранены в период технологического перерыва деятельности заказчика.

Ответа на данное предложение от заказчика не последовало.

Доказательств того, что устранение указанных недостатков было возможно без приостановки производственного процесса ответчика в материалы настоящего дела не представлено.

Суд при этом учел, что судебной экспертизой установлен факт выполнения подрядчиком работ по антикоррозионной защите и незначительный объем недостатков (согласно ведомости недоделок от 19.03.2020 указание на локальность), то есть именно исходя из установленных самим заказчиком недостатков. Непредставление отчета об использовании эмаль-грунта антикор БЭП-М при изложенных обстоятельствах не является основанием полагать, что переданный заказчиком подрядчику давальческий материал не был последним использован при исполнении заключенного между сторонами договора.

Представленные доказательства опровергают доводы ответчика, полагающего, что выявленные им недостатки носят неустранимый характер и влекут невозможность использования результата работ.

Апелляционный суд также отмечает, что экспертом сделаны выводы, и на что также было указано судом при постановке вопросов на разрешение эксперта, именно по состоянию на 19.03.2020 и без учета дальнейшей эксплуатации металлоконструкций, в силу чего приведенные в апелляционной жалобе доводы об ошибочности выводов суда первой инстанции, указавшего на незначительность недостатков, ненадлежащее хранение заказчиком конструкции, подлежат отклонению, как необоснованные.

При этом материалами дела, в том числе заключением эксперта ООО "Аудитпроектстрой" N 5906-22-065, подтверждено, что стоимость устранения недостатков, отраженных в ведомости недоделок от 19.03.2020, составляет лишь 2 090,71 руб., и из общей стоимости необходимо исключить работы по окраске на сумму 9 212,12+20 464,10=29 676,22 руб. по состоянию на 3 квартал 2019 года, в связи с изменением технологии нанесения антикоррозийной защиты (грунтовка+окраска заменены на грунтовку). Указанные суммы были исключены подрядчиком из суммы задолженности по первоначальному иску. Данные обстоятельства также свидетельствуют о незначительности выявленных заказчиком недостатков, не влияющих на возможность эксплуатации металлоконструкции.

Также судом первой инстанции было учтено, что в заключении экспертов ООО "Центр независимых судебных экспертиз "Техэко", положенного в обоснование требований заказчика о возмещении убытков, было указано на то, что выявленные недостатки не влияют на безопасную эксплуатацию металлических конструкций этажерки на момент проведения осмотра, что также свидетельствует об устранимом характере недостатков.

Более того, суд первой инстанции принял во внимание отсутствие вины подрядчика в невозможности устранения установленных сторонами недостатков ввиду вспышки новой коронавирусной инфекции (COVID-19) с 11.03.2020, которая признана пандемией, то есть эпидемией, которая характеризуется распространением инфекционного заболевания на территорию многих стран мира.

С учетом масштабов распространения новой коронавирусной инфекции в мире, значительности негативных социально-экономических последствий пандемии она может быть приравнена к чрезвычайным и непредотвратимым событиям.

Материалами дела не подтверждено, что подрядчик уклонялся от устранения недоделок, на что, вопреки доводам ответчика, верно указано судом первой инстанции.

Устанавливая факт наличия или отсутствия задолженности заказчика перед подрядчиком за выполненные последним работы, суд первой инстанции учел, что сам по себе факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пунктах 1, 3 статьи 723 ГК РФ указано, что при обнаружении несущественных и устранимых недостатков выполненных работ заказчик вправе требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

По смыслу указанных норм выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также не опровергнутые заказчиком достаточными, достоверными и допустимыми доказательствами выводы экспертного заключения N 5906-22-065, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что работы, указанные в одностороннем акте от 01.02.2020 N 6, факт получения которого заказчик не опроверг, подлежат оплате в размере 1 354 314,06 руб. (=1 386 080,99 руб. - 2 090,71 руб. - 29 676,22 руб.).

Оценивая по существу результат выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом выводов экспертизы, результат выполненных подрядчиком работ имеет потребительскую ценность для заказчика, который им используется на протяжении более трех лет. В частности, суд отметил, что построенная подрядчиком металлоконструкция (этажерка) используется заказчиком по назначению с марта 2020 года, что свидетельствует о потребительской ценности для заказчика выполненных подрядчиком работ.

Доказательств того, что спорная конструкция не используется в производственной деятельности заказчика, последним в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ), в силу чего доводы апелляционной жалобы об отсутствии потребительской ценности для заказчика не могут быть приняты апелляционным судом.

При этом факт нахождения спорной металлоконструкции в агрессивной среде работающего цеха заказчика последним не опровергнут, зафиксирован в протоколе оперативного совещания ответчика, что также не может свидетельствовать о правомерности определения размера убытков, который определен самим заказчиком лишь на момент проведения первой судебной экспертизы по настоящему делу, а не по состоянию на момент установления недостатков.

Поскольку при определении размера задолженности, подрядчик учел выводы экспертного заключения, исключив из стоимости подлежащих взысканию работ по акту от 01.02.2020 N 6 расходы на устранение недостатков (2 090,71 руб.) и стоимость работ, подлежащих исключению в связи с заменой работ (29 676,22 руб.), выводы суда первой инстанции о том, что размер задолженности составляет 2 023 354,30 руб. является обоснованным. В то же время заказчиком, с учетом уменьшения подрядчиком размера заявленных требований на сумму необходимую для устранения недостатков, размер убытков не подтвержден, что послужило основанием для обоснованно отказа суда первой инстанции в удовлетворении встречного иска.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 24 мая 2023 года по делу N А50-32334/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.С. Пепеляева

Судьи

У.В. Журавлева И.О. Муталлиева