Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2023 г. N 17АП-9563/23 по делу N А60-65378/2022

г. Пермь

06 октября 2023 г.

Дело N А60-65378/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Журавлевой У.В., Пепеляевой И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

с участием в Арбитражном суде Свердловской области:

от истца - Салий И.С., паспорт, доверенность от 18.10.2022, диплом;

от ответчика (посредством веб - конференции) - Несмеянов К.Ю., паспорт, доверенность от 11.01.2023, диплом,

от третьего лица - не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Свердловской области апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Уральская региональная строительная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 июля 2023 года

по делу N А60-65378/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Уральская региональная строительная компания" (ИНН 6670175656, ОГРН 1076670017160)

к обществу с ограниченной ответственностью "Базис плюс" (ИНН 6162069328, ОГРН 1156196046270)

о взыскании убытков,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Базис плюс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Уральская региональная строительная компания"

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СК Прогресс" (ОГРН 1206600033375, ИНН 6686126189),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Уральская региональная строительная компания" (далее - истец, ООО "Уралрегионстрой") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Базис плюс" (далее - ответчик, ООО "Базис плюс") о взыскании убытков в размере 1 942 017 руб. 08 коп.

ООО "Базис плюс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области со встречным иском к ООО "Уралрегионстрой" о взыскании задолженности в размере 1 513 541 руб. 20 коп., неустойки за период с 17.06.2022 по 24.01.2023 в сумме 151 354 руб. 12 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СК Прогресс" (далее - третье лицо, ООО "СК Прогресс").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.07.2023 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения, встречный иск удовлетворен.

Истец, не согласившись с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новое решение, которым исковые требования ООО "УралРегионСтрой" к ООО "Базис Плюс" о взыскании убытков удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Базис Плюс" к ООО "УралРегионСтрой" отказать в полном объеме.

Заявитель жалобы выражает несогласие с оценкой судом заключения внесудебной экспертизы, а также c выводом суда о том, что спорные работы, некачественное выполнение которых установлено экспертом, ответчик не выполнял, и к приемке не предъявлял. Указывает, что сметный расчет, являющийся приложением к договору, содержит стоимость материалов, а том числе теплоизоляционного материала "Energoflex super". Кроме того, заказчик - ПАО "ВТБ" в своем письме указывает на выполнение спорных работ ответчиком. Акт выполненных работ от 31.10.2021 истец получил вместе с досудебной претензией в декабре 2022 года. Поскольку доказательства направления или вручения ответчиком истцу актов выполненных работ в материалах дела отсутствуют, выводы суда о том, что ответчик передавал истцу акты выполненных работ ранее, чем в декабре 2022 года, а последний представил их на обозрение эксперта, не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах. С выводом суда о том, что акты выполненных работ не содержат спорные работы, апеллянт также не согласен, поскольку акт выполненных работ ответчик истцу направил лишь в декабре 2022 года после ознакомления с материалами дела, и у ответчика была возможность составить акты в соответствии со своей правовой позицией в настоящем спору. С оценкой судом переписки в мессенджере заявитель жалобы не согласен, поскольку суд не удостоверился, что данная переписка действительно велась между руководителями сторон. Также апеллянт оспаривает вывод суда о том, что в заключении специалиста работы по монтажу трубок теплоизоляционных "Energoflex super" в 7 и 4,2 раза превышает стоимость, согласованную между истцом и ответчиком в приложении N 1 к договору, поскольку судом не учтено, что приложение составлено в 2021 году, а эксперт проводил исследование в 2022 году, и сведения о стоимости работ им были получены из сети интернет, исходя из предложений, действовавших на рынке. Считает, что вывод суда о том, что в стоимость работ по договору не входила стоимость материалов, противоречит приложению N 1 к договору, а также п. 4.1 договора. Кроме того, в договоре отсутствуют условия о выполнении работ из давальческих материалов. Полагает, что у суда не имелось оснований принимать акты выполненных работ N1 от 31.10.2021, N1 от 31.12.2021 в качестве надлежащих доказательств, поскольку доказательства их направления в адрес истца отсутствуют. В повторной претензии от 19.07.2022 истец уведомил подрядчика о том, что в рамках контроля хода выполнения строительных работ в выполненных подрядчиком работах выявлены недостатки. Перечень недостатков содержался в претензии, в заключении специалиста N 081/2022 от 05.08.2022. Подрядчиком в установленный заказчиком срок выявленные недостатки работ не устранены, какой-либо ответ на претензию от 19.07.2022, не направлен. Считает, факт открытия отеля Grand Rostov by Hyatt Regency 16.06.2022 не является обстоятельством, свидетельствующим о приемке заказчиком указанных работ по качеству. По мнению апеллянта, подрядчиком не представлено в материалы дела доказательств выполнения спорных работ с надлежащим качеством, равно как и исполнения установленной договором обязанности по устранению своими силами выявленных недостатков в указанный заказчиком срок. Доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении специалиста N081/2022 от 05.08.2022, в материалы дела не представлено. Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ко встречному исковому заявлению приложена доверенность на представителя Несмеянова К.О. с истекшим сроком действия, в связи с чем суд необоснованно приобщил ее к материалам дела, а также все документы, пояснения и ходатайства, и возбудил производство по встречному исковому заявлению.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержал, по доводам, изложенным в жалобе. Представитель ответчика с жалобой не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 1/08/2021 от 03.08.2021 (далее - договор), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принимает на себя обязательства по выполнению указанных в настоящем договоре работ и передаче их результата заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ принять результат работ и произвести оплату выполненных работ в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно п. 1.2 договора, работы выполняются: РОО "Ростовский" филиала N 2351 банка ВТБ (ПАО) по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д.121 (далее - объект).

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ является твердой, определена (с учетом НДС) расценками, согласованными сторонами в Приложении N 1. Стоимость работ может уточняться по фактическим объемам выполненных работ при подписании актов выполненных работ. Пусконаладочные работы не могут составлять менее 30% от общей стоимости работ. Калькуляции, рассчитанные подрядчиком со стоимостью ПИР меньшей, чем согласована в настоящем пункте, заказчиком не принимаются и не рассматриваются.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало работ - 08.08.2021; окончание работ - 30.09.2021.

Истец указал, что работы по договору выполнены ответчиком с недостатками, в связи с чем истцом понесены расходы на устранение недостатков в сумме 1 942 017 руб. 08 коп.

В адрес подрядчика была направлена претензия от 19.07.2022, где заказчик указал на то, что ранее истец уведомлял ответчика об отказе в приемке выполненных работ по договору и отказе в подписании актов выполненных работ, в связи с выявлением недостатков, также установлен повторный срок для устранения данных недостатков - не позднее 30.07.2022. Кроме того, заказчик указал, что в результате неустранения подрядчиком недостатков произошло обильное выпадение конденсата и, как следствие, повреждение плит подвесного потолка, в целях определения точных причин причинения вреда, оценки стоимости ущерба имуществу собственника здания заказчик пригласил представителей подрядчика 26.07.2022 в 10:00 по местному времени на объект в целях участия в проведении экспертного исследования.

Данная претензия направлена заказчиком в адрес подрядчика 19.07.2022, согласно отчету об отслеживании получена ответчиком 23.08.2022, ответчик на осмотр объекта не явился.

Претензия, предшествующая претензии от 19.07.2022, поименованной истцом в качестве повторной, в материалы дела не представлена.

Представителем истца - директором и привлеченным специалистом А.В. Петровым 26.07.2022 подписан акт осмотра объекта, согласно которому на обследование ООО "Базис Плюс" явку своего представителя не обеспечило, в ходе обследования факты наличия недостатков, указанных в претензии от 19.07.2022, подтвердились, подробные выводы исследования будут отражены в заключении.

На основании договора с истцом, акта осмотра от 26.07.2022, специалистом ООО "МСЦЭ" Петровым А.В. подготовлено заключение N 081/2022 от 05.08.2022, из которого следует, что работы выполненные ООО "Базис Плюс" на объекте РОО "Ростовский" филиала N2351 банка ВТБ (ПАО), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 121, на основании договора подряда N1/08/2021 от 01.08.2021, заключенного между ООО "УралРегионСтрой" (заказчик) и ООО "Базис Плюс" (подрядчик), имеют недостатки.

В письме от 01.09.2022 истец указал ответчику, что поскольку претензии от 19.07.2022 и от 11.08.2022 с требованием устранения недостатков оставлены без ответа, истец отказывается от исполнения договора в одностороннем порядке.

Для целей устранения выявленных специалистом недостатков между ООО "Уралрегионстрой" и ООО "СК Прогресс" заключен договор N 16-9-2022 от 16.09.2022, по условиям которого подрядчик (третье лицо) принимает на себя обязательства в сроки и на условиях настоящего договора выполнить работы по устранению недостатков работ по устройству внутренних сетей хладоснабжения на объекте РОО "Ростовский" филиал 2351 банка ВТБ (ПАО) по адресу: г. Ростов - на-дону, ул. Большая Садовая, д. 121, допущенных ООО "Базис Плюс" в рамках договора N 1/08/2021 от 01.08.2021, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях настоящего договора.

Пунктом 1.2 договора установлены следующие сроки выполнения работ: начальный срок - с момента подписания настоящего договора; конечный срок - 30.09.2022.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ по настоящему договору составляет 1 942 017 руб. 08 коп., согласно калькуляции (прил. N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 2.3 договора оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, производится в течение 5 календарных дней с момента подписания актов выполненных работ.

В соответствии с п. 2.4 договора оплата за выполненные работы по договору производится в форме перечисления денежных средств на расчетный счёт подрядчика, указанный в настоящем договоре.

Истец указал, что работы третьим лицом выполнены, что подтверждается актом формы КС-2 N 1 от 30.09.2022, оплата выполненных работ на сумму 1 942 017 руб. 08 коп., истцом произведена.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в арбитражный суд с иском о взыскании убытков.

Ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском, указывая на то, что ответчиком выполнены работы по договору на сумму 2 013 541 руб. 20 коп., оплата заказчиком в полном объеме не произведена. При этом работы по теплоизоляции с применением материала "Energoflex super" (позиции с 37 по 48 сметы - приложение N 1 к договору), ответчиком не выполнялись, к приемке не предъявлялись.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 309, 310, 329, 330, 702, 720-723, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и установил, что работы по теплоизоляции с применением материала "Energoflex super", ответчиком не выполнялись, к приемке не предъявлялись, в связи с чем наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и расходами истца на устранение недостатков не доказана.

Относительно требований по встречному иску, суд установил, что работы ответчиком выполнены, мотивы отказа заказчика от подписания направленных ответчиком актов от 31.10.2021, 31.12.2021 признаны необоснованными. Поскольку доказательств оплаты работ в полном объеме истцом не представлено, в пользу ответчика взыскана задолженность в размере 1 513 541 руб. 20 коп., а также неустойка в сумме 151 354 руб. 12 коп., расходы по уплате государственной пошлины, понесенные при подаче иска, в сумме 29 649 руб., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. При этом оснований для снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ суд не установил.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В силу ч. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не устранены подрядчиком.

Суд первой инстанции установил, что из содержания претензий о наличии недостатков, заключения специалиста, каких-либо замечаний по работам, включённым в акт формы КС-2 N 1 от 31.12.2021, тем же работам, что и включены в представленный истцом акт формы КС-2 N 1 от 31.10.2021, не усматривается, замечания касаются работ по теплоизоляции, которые истец не выполнял, к приемке не предъявлял.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что наличие существенных недостатков выполненных ответчиком работ истцом не доказано, в связи с чем требование истца о взыскании убытков признано необоснованным.

Доводы жалобы относительно несогласия с вышеизложенными выводами суда, а также несогласия с оценкой судом экспертного заключения внесудебной экспертизы, отклоняются на основании следующего.

Согласно выводам представленного в материалы дела заключения специалиста N 081/2022 от 05.08.2022, в выполненных работах имеются следующие недостатки: отсутствие герметичной изоляции трубопроводов, в том числе запорной арматуры и фитингов, элементов крепления. Выявленный недостаток образовался вследствие несоответствия качества работ, выполненных ООО "Базис Плюс", требованиям проектной документации, и возник на этапе монтажа системы холодоснабжения подрядчиком. Способы устранения выявленного недостатка указаны в исследовательской части заключения специалиста. Стоимость устранения недостатков составляет 1 942 017 руб. 08 коп.

В исследовательской части заключения специалист указал, что согласно данным, полученным в ходе осмотра, трубопроводы системы холодоснабжения не имеют герметичной изоляции, а также признаков нанесения комплексного лакокрасочного покрытия, в то время как именно изоляция предохраняет коммуникации от внешних воздействий, увеличивает эффективность, а также эксплуатационный срок магистрали. Как следует из проектной документации, трубопроводы должны быть покрыты изоляционным материалом. Поскольку запорная арматура и фитинги, элементы крепления являются частью трубопроводов, указанные элементы также должны иметь изоляционное покрытие. Изоляция для систем хладоснабжения должна быть выполнена герметично, чтобы исключить попадание теплого воздуха на холодную поверхность с образованием конденсата.

Специалист пришел к выводу о том, что для устранения выявленного недостатка необходимо произвести: частичный демонтаж и демонтаж подвесного потолка типа "Армстронг", демонтаж теплоизоляции трубопроводов, просушку теплоизоляционных трубок от конденсата, монтаж теплоизоляционных трубок на трубопровод, а также элементов крепления, запорной арматуры и фитингов системы холодоснабжения.

В калькуляцию на устранение недостатков специалистом включены работы: демонтаж / монтаж подвесного потолка типа "Армстронг" (пункт 1), демонтаж теплоизоляционных трубок Energoflex super со стальных труб холодоснабжения (пункты 2-13), монтаж теплоизоляционных трубок Energoflex super (п. 14), материалы - самоклеющаяся лента Energoflex super для проклеивания стыков полиэтиленовой изоляции без покрытия с целью герметизации швов.

Вместе с тем, из содержания заключения следует, что на разрешение специалиста, в числе прочих, был поставлен вопрос о том, имеются ли недостатки работ, выполненных ООО "Базис Плюс" на объекте РОО "Ростовский" филиала N 2351 банка ВТБ (ПАО), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 121, на основании договора подряда N 1/08/2021 от 01.08.2021, заключенного между ООО "УралРегионСтрой" (заказчик) и ООО "Базис Плюс" (подрядчик).

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что вопросы эксперту были сформулированы истцом таким образом, что выполнение работ, являющихся предметом исследования, именно ответчиком, представлено истцом специалисту в качестве исходной информации, не требующей проверки, следовательно, специалист при проведении внесудебной экспертизы исходил из того, что осмотренные им объемы работ выполнил исключительно ответчик.

В экспертном заключении указано, что в распоряжение специалиста был передан акт выполненных работ от 31.10.2021. При этом, данный акт в качестве приложения к заключению не приобщен.

Из представленного в материалы дела ответа Межрегионального многопрофильного центра экспертиз следует, что ООО "ММЦЭ" проводило досудебную исследование по обращению ООО "Уралрегионстрой", по результатам было составлено заключение N 081/2022 от 05.08.2022, в связи с большим объемом поступающей информации и ограниченными возможностями ее хранения, вся поступившая в электронном виде информация удаляется через 6 месяцев после проведения экспертизы и не хранится в ООО "ММЦЭ", в связи с чем представить запрошенные документы (акт КС-2 от 31.10.2021, справка КС-3 от 31.10.2021 и проект 22/2021-ОВ), которые были представлены на исследование эксперту, не представляется возможным.

Поскольку заключение специалиста Межрегионального многопрофильного центра экспертиз N 081/2022 от 05.08.2022 составлено на основании договора N 081/2022 от 26.07.2022, заключенного между ООО "Уралрегионстрой" (заказчик) и ООО "ММЦЭ" (исполнитель), все документы для проведения экспертизы передавались исключительно заказчиком - истцом, в том числе, акт формы КС-2 датирован 31.10.2021.

Согласно заключению специалиста, исследование проводилось в период с 26.07.2022 по 05.08.2022, следовательно, на дату начала производства внесудебной экспертизы у истца имелся акт формы КС-2 от 31.10.2021.

Кроме того, из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что в претензии от 19.07.2022 истец заявлял об отказе в приемке выполненных работ по договору и отказе в подписании актов выполненных работ, что свидетельствует о том, что на указанную дату он располагал актом приемки выполненных работ.

В ходе судебного разбирательства истец представил в материалы дела акт от 31.10.2021, в связи с чем суд первой инстанции верно указал, что доводы истца о том, что акт от 31.10.2021 был им получен позднее июля 2022 года, противоречит первичным документам, представленным в материалы дела.

Довод жалобы относительно несогласия с тем, что акты выполненных работ не содержат спорные работы по устройству теплоизоляции воздуховодов, отклоняется, поскольку из содержания акта формы КС-2 от 31.10.2021 усматривается, что к приемке и оплате были предъявлены иные работы, чем те работы, в отношении которых специалистом установлено наличие недостатков.

Работы по теплоизоляции с применением материала "Energoflex super" (позиции с 37 по 48 сметы - приложение N 1 к договору), в которых специалистом выявлены недостатки, в акт формы КС-2 от 31.10.2021 не входят, иного из содержания акта не усматривается.

При этом все работы, указанные в акте от 31.10.2021 соответствуют содержанию акта формы КС-2 от 31.12.2021, представленного ответчиком в материалы дела, являются идентичными, различие заключается в дате составления и отчетном периоде.

Кроме того, во всех претензиях, начиная с 19.07.2022, ответчик указывает, что не принимает работы, отказывается от подписания актов, что также свидетельствует о том, что акты были получены истцом от ответчика ранее 19.07.2022.

Довод истца о том, что ссылка в заключении специалиста на акт от 31.10.2021 является опиской, правомерно отклонен судом первой инстанции, в отсутствие соответствующих доказательства, а также с учетом хронологии событий, представленной в материалы дела переписки, в том числе, осуществленной посредством мессенждера WhatsApp, а также содержания представленного самим же истцом акта формы КС-2 от 31.10.2021, в который работы по теплоизоляции не включены.

При этом суд принял во внимание, что в своем ответе экспертная организация не ссылается на то, что при составлении заключения были допущены какие-либо описки.

Оснований полагать, что на исследование специалисту истцом был представлен иной акт, нежели представленный истцом акт от 31.10.2021, не имеется, в связи с чем довод жалобы о несогласии с выводом суда в данной части отклоняется.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что материалами дела не подтверждается, что ответчик выполнял и предъявлял к приемке работы по теплоизоляции (ст. 753 ГК РФ), в связи с чем соответствующие доводы жалобы отклоняются.

Более того, ответчиком в материалы дела представлена переписка между представителями истца и ответчика в мессенджере WhatsApp.

Положения статей 160, 434 ГК РФ допускают возможность использования в гражданском обороте документов, полученных посредством электронной связи.

Согласно п. 65 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети "Интернет" информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.)

Поскольку истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции не отрицал того, что представленная ответчиком переписка велась между сторонами, довод жалобы о том, что суд не удостоверился, что данная переписка велась между руководителями сторон, отклоняется.

Из содержания представленной в материалы дела переписки усматривается, что 01.11.2021 ответчиком в адрес заказчика были направлены акты КС-2, что соответствует хронологии событий, указывающей на то, что на дату проведения внесудебного исследования в распоряжении истца имелся акт от выполненных работ от 31.10.2021.

15.11.2021 ответчик (подрядчик) вновь направляет акты формы КС-2, КС-3, просит рассмотреть истца акты формы КС-2, в период с 16.11.2021 по 03.02.2022, с 11.02.2022 по 08.09.2022, постоянно интересуется о том, когда будет произведена оплата выполненных работ. Заказчик неоднократно обещал произвести оплату после приемки выполненных работ основным заказчиком, о наличии каких-либо недостатков, связанных с выполненными ответчиком работами по договору, в данной переписке истец не заявлял.

Таким образом, поскольку из содержания представленного истцом в материалы дела акта формы КС-2 от 31.10.2021 не усматривается предъявления ответчиком к приемке работ по теплоизоляции, причинно-следственная связь между выявленными недостатками и фактом выполнения подрядчиком иных работ, указанных в акте от 31.10.2021, представленном истцом, в акте от 31.12.2021, представленном ответчиком, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда, что ответчик данные работы не выполнял, следовательно, истец не вправе претендовать на возмещение расходов на устранение недостатков работ, которые ответчиком не выполнялись.

Учитывая изложенное, правовых оснований для удовлетворения первоначального иска о взыскании с ответчика убытков в сумме 1 942 017 руб. 08 коп. у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу п.1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ.

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Согласно п. 9.1 договора по завершении работ подрядчик в письменной форме уведомляет заказчика о готовности работ к приемке.

В соответствии с п. 9.2 договора при приемке работ производится проверка результата работ на соответствие положениям настоящего договора, а также действующего законодательства Российской Федерации. В случае мотивированного отказа заказчика (в том числе в связи с замечаниями иных лиц, участвующих в приемке работ) от приёмки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения.

На основании п. 9.3 договора работа или часть её, не соответствующая условиям настоящего договора, или содержащая иные существенные дефекты, не устраненные подрядчиком, приёмке и оплате не подлежит.

В соответствии с п. 9.4 договора по результатам приемки работ стороны составляют акт выполненных работ, а также подписывают справку о стоимости выполненных работ и затрат.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков (п. 9.5 договора).

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по данной категории дел входит установление следующих обстоятельств: факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Суд первой инстанции установил, что работы ответчиком выполнены, акт формы КС-2 от 31.10.2021 был направлен посредством переписки WhatsApp, мотивированного отказа от подписания данного акта с указанием обоснованных мотивов отказа от подписания акта, истец ответчику не направлял, в связи с чем акт выполненных работ N 1 от 31.10.2021, N 1 от 31.12.2021 был принят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства факта выполнения ответчиком работ стоимостью 2 013 541 руб. 20 коп.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ истцом не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования встречного иска подлежат удовлетворению.

Довод жалобы о том, что само по себе открытие отеля Grand Rostov by Hyatt Regency 16.06.2022, не является обстоятельством, свидетельствующим о приемке заказчиком указанных работ по качеству, отклоняется.

По условиям договора, в соответствии с п. 2.2.2. договора, на основании наряда заказчик осуществляет оплату стоимости принятого объема работ в размере 70% в срок до 30 числа следующего месяца двумя равными частями. При этом, в соответствии с п. 2.2.3 договора оплата гарантийного удержания производится заказчиком в течение 30 рабочих дней, с момента подписания акта ввода в эксплуатацию объекта основным заказчиком и оплаты основным заказчиком результат работ в полном объеме, двумя равными частями.

Суд первой инстанции, проанализировав условия заключенного между сторонами спора договора, пришел к выводу, что из буквального толкования условий п. 2.2.3 договора следует, что обязательство истца по оплате гарантийного удержания поставлено в зависимость от подписания акта ввода объекта в эксплуатацию основным заказчиком и оплаты основным заказчиком результата работ в полном объеме.

С учетом положений ст. 327.1 ГК РФ встречное предоставление за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или иных внешних обстоятельств.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 ГК РФ.

Из содержания данных норм права следует, что в случае, когда срок исполнения обязательства заказчика по возврату суммы гарантийного удержания не наступил, денежные средства продолжают принадлежать заказчику, который, действуя в пределах самозащиты прав, предусмотренных статьей 14 ГК РФ, может, уведомив об этом другую сторону по правилам статьи 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения), самостоятельно определить сальдо расчетов и уменьшить размер суммы возврата гарантийного удержания, уменьшив ее на стоимость устранения недостатков, в период течения гарантийного срока.

В этом случае, предъявления встречного иска либо обращение с самостоятельным требованием в суд не требуется, что исключает возникновение еще одного арбитражного спора и соответствует принципу процессуальной экономии.

В свою очередь подрядчик, в рамках досудебного порядка разрешения спора либо при взыскании задолженности в судебном порядке вправе заявить мотивированные возражения об отсутствии основания для удержания соответствующих сумм гарантийного удержания.

Если заказчик после наступления срока исполнения обязанности по возврату суммы гарантийного удержания не уведомил другую сторону об уменьшении выплат на сумму (часть суммы) гарантийного удержания, он вправе обратиться в суд, в том числе, путем предъявления встречного иска.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец неоднократно указывал на то, что спорные работы были приняты основным заказчиком, акт ввода объекта в эксплуатацию был подписан еще весной-летом 2022 года. Однако, после того, как суд определением от 17.06.2023 предложил истцу представить акт ввода в эксплуатацию объекта с основным заказчиком, документы о полной оплате основным заказчиком результата работ, истец пояснил, что акт ввода объекта в эксплуатацию до сих пор не подписан.

Вместе с тем, суд первой инстанции, с учетом того, что с момента получения истцом акта от 31.10.2021, и с момента передачи акта для составления заключения специалисту, заявлений о наличии недостатков выполненных ответчиком работ, применительно именно к работам, зафиксированным в данном акте, истцом не направлялось, приняв во внимание представленную в материалы дела распечатку от 24.01.2023 с сайта Банка ВТБ "ПАО" о графике работы и оказываемых услугах данного банка, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д.121 (данный адрес указан в п. 1.2 заключенного между истцом и ответчиком договора), а также распечатку статьи из сети "Интернет" об открытии объекта по указанному адресу 16.06.2022, обоснованно указал на то, что ответчик стороной по договору с основным заказчиком не является, в связи с чем в его распоряжении таких документов не имеется, при этом условиями заключенного между истцом и ответчиком не предусмотрено участие субподрядчика (ответчика) в подписании совместно с истцом и основным заказчиком акта ввода в эксплуатацию, бремя доказывания того обстоятельства, что акт ввода объекта в эксплуатацию не был подписан, результат работ по акту формы КС-2 N 1 от 31.10.2021 / N 1 от 30.12.2021 не используется, переходит на истца.

Если условие не наступает, и для участников отношений очевидно, что оно не наступит в течение разумного срока, срок исполнения обязательства, как это предусмотрено условиями договора, приобретает неопределенный характер, в связи с чем субподрядчик вправе требовать встречного исполнения по правилам пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что в данном случае отказ истца от полной оплаты выполненных работ, предъявленных к приемке еще в 2021 году, при этом на отказ от подписания актов истец ссылался в июле 2022 года, акт выполненных работ формы КС-2 был предоставлен истцом в распоряжение специалиста в июле 2022 года, в отсутствие доказательств наличия в выполненных работах недостатков на протяжении более года, будет противоречить возмездному характеру правоотношений и изначальному волеизъявлению сторон.

Таким образом, из совокупности изложенных обстоятельств следует, что обязательство ответчика по оплате выполненных работ следует признать наступившим на основе принципа добросовестности, соответственно, истец вправе требовать встречного исполнения обязательств по оплате гарантийного удержания на основании пункта 2 статьи 314 ГК РФ.

В отношении доводов жалобы о невыполнении подрядчиком работ по теплоизоляции, апелляционный суд отмечает, что данное обстоятельство не имеет значения, с учетом вышеизложенных выводов о том, что указанные работы не выполнялись ООО "Базис Плюс", к приемке не предъявлялись, и требование об их оплате не заявлено.

При этом апелляционный суд принимает во внимание пояснения ООО "Базис Плюс" о том, что необходимость выполнения работ по теплоизоляции трубопроводов с использованием согласованного сторонами материала отсутствовала в связи с внесением изменений в проект в части используемого теплоизоляционного материала, что подтверждено представленными в материалы дела проектом, и недостижением сторонами соглашения в части изменения стоимости работ по монтажу иного теплоизоляционного материала, предусмотренного проектом.

Доводы апеллянта о том, что стоимость работ сторонами определена с учетом стоимости материалов, отклоняются на основании следующего.

В соответствии с п. 1. ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Действительно, заключенный между истцом и ответчиком договор не содержит условий об обеспечении заказчиком подрядчика материалами.

Вместе с тем, из содержания приложения N 1 к договору следует, что в них сторонами согласована стоимость работ. При этом, несмотря на то, что графа 2 называется "Наименование оборудования, материалов, изделий и конструкций", в графах 7 и 8 расчета определена стоимость работы за единицу без НДС, а также количество единиц измерения (в штуках, метрах). Указания на стоимость материалов указанный расчет не имеет, и отсутствуют основания полагать, что в содержащиеся в нем расценки включена стоимость материалов.

При этом, согласно коммерческому предложению, адресованному ответчиком истцу до заключения договора, стоимость работ с учетом материалов составляет 9 014 738 руб. 42 коп., тогда как цена заключенного между истцом и ответчиком договора - 2 423 468 руб. 52 коп., при этом в графе "итого по разделу" не указана стоимость материалов, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к доводам истца о том, что в цену работ входит стоимость материалов.

Более того, приняв во внимание вышеизложенные выводы о том, что работы по теплоизоляции ответчиком к приемке не предъявлялись, обстоятельства, связанные с тем, какой материал был применен при выполнении работ по теплоизоляции, в данном случае значения не имеет.

Учитывая изложенное, встречные исковые требования удовлетворены судом первой инстанции законно и обоснованно.

Доводы жалобы о том, что со встречным исковым заявлением представлена доверенность на представителя ООО "Базис Плюс" с истекшим сроком действия, в связи с чем суд необоснованно принял к производству встречный иск, отклоняется.

Из материалов дела следует, что определением от 02.02.2023 было принято встречное исковое заявление, поступившее в электронном виде 26.01.2023, к которому была приложена доверенность на представителя от 11.01.2021 сроком действия до 11.01.2023.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что встречный иск был подписан генеральным директором ООО "Базис Плюс" Распаркиным И.Г. Кроме того, впоследствии в материалы дела была представлена доверенность на представителя от 11.01.2023 сроком действия до 11.01.2026, то есть полномочия лица, подавшего встречный иск, подтверждены.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что встречное исковое заявление принято судом первой инстанции к производству правомерно, нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к несогласию истца с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 05.07.2023 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 июля 2023 года по делу N А60-65378/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

У.В.Журавлева И.С.Пепеляева