Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2023 г. N 09АП-61514/23 по делу N А40-3487/2023

г. Москва

06 октября 2023 г.

Дело N А40-3487/23

Резолютивная часть постановления оглашена: 03 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 06 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания Вертекс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-3487/23

по иску ООО "СК Лстрой (ОГРН: 1097746016950, ИНН: 7734608966)

к ООО "Строительная компания Вертекс" (ОГРН: 1215000015207, ИНН: 5040171690)

третьи лица: 1. ООО "Мурад" (ОГРН: 1207700198551, ИНН: 9710083752),

2. ООО "Монтажтепло" (ОГРН: 1027739099827, ИНН: 7708102771)

о взыскании неустойки по договору N 20/06/ЮВХ-СКВ от 22.06.2022

по встречному исковому заявлению ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ВЕРТЕКС"

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СК ЛСТРОЙ"

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Верхоломов Э.Л. по доверенности от 14.04.2022,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК Лстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Строительная компания Вертекс" о взыскании неустойки по договору подряда N 20/06/ЮВХ-СКВ от 20.06.2022 за период с 12.08.2022 по 30.10.2022 в размере 4 503 416,09 руб.

ООО "Строительная компания Вертекс" обратилось со встречным искомзаявление о взыскании с ООО "СК Лстрой" основного долга по договору подряда N 20/06/ЮВХ-СКВ от 20.06.2022 в размере 6 318 677,43 руб., неустойки за период с 23.09.2022 по 10.01.2023 в размере 3 443 679,20 руб.

Решением от 19.07.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Вертекс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК Лстрой" взыскана неустойка в размере 754 322,19 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 41 858 руб. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному исковому заявлению отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью "СК Лстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Вертекс" взыскан основной долг в размере 2 006 229,27 руб., неустойка в размере 124 386,21 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 36 423 руб. В удовлетворении остальной части требований по встречному исковому заявлению отказано.

В результате произведенного зачета с общества с ограниченной ответственностью "СК Лстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Вертекс" взыскан основной долг в размере 1 376 293,29 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 5 717 руб.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Строительная компания Вертекс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-3487/2023 от 19.07.2023, в исковых требованиях ООО "СК Лстрой" отказать в полном объеме, встречные исковые требования ООО "СК Вертекс" удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда ООО "СК Лстрой" по доводам апелляционной жалобы возражало, просило оставить решение без изменения. ООО "Строительная компания Вертекс" явку не обеспечило.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК Лстрой" (далее - подрядчик) и ООО "СК Вертекс" (далее - субподрядчик) 20.06.2022 был заключен договор субподряда N 20/06/ЮВХ-СКВ на выполнение строительно-монтажных работ по устройству железобетонной плиты пролетного строения Эстакады 2 (правая) путепровода на объекте: "Строительство многоуровневых транспортных развязок через Казанское и Горьковское направление Московской железной дороги на участке от шоссе Энтузиастов до Рязанского проспекта. Этап 2 -"Участок от ж/д ветки Бойня-Перово до 5-ой Кабельной улицы".

01.07.2022 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 01.07.2022 на выполнение работ по устройству железобетонных опор N 1Л и N 2Л Эстакады 1 (левое направление) путепровода. 20.08.2022 сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору, определяющее порядок компенсации затрат, производимых подрядчиком. Согласно п. 1.3. дополнительного соглашения N 1 срок выполнения дополнительных работ, предусмотренных настоящим соглашением, установлен "календарным графиком производства дополнительных работ", являющимся приложением N 2 к настоящему соглашению. Начало выполнения дополнительных работ - 03.07.2022, окончание выполнения дополнительных работ -11.08.2022.

Согласно п. 9.2. договора при нарушении субподрядчиком любого из сроков выполнения работ (начального и/или промежуточного и/или конечного), предусмотренных настоящим договором, за каждый день просрочки субподрядчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,5% от стоимости работ по договору.

Стоимость работ по дополнительному соглашению N 1 от 01.07.2022 составляет 11 258 540 рублей 22 копейки, в т.ч. НДС 20%. Согласно расчету ООО "СК Лстрой" размер пени за период с 12.08.2022 по 30.10.2022 составляет 4 503 416 рублей 09 копеек.

С целью досудебного урегулирования спора ООО "СК Лстрой" в адрес ООО "Строительная компания Вертекс" было направлено претензионное письмо исх. N 14/11-1 от 14.11.2022 с требованием об оплате пени. На основании вышеизложенного ООО "СК Лстрой" обратилось в суд с иском.

В соответствии с положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

ООО "Строительная компания Вертекс" указало, что работы были выполнены в полном объеме на сумму 11 681 136,42 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 и справками по форме КС-3 N 1 от 31.08.2022, N 1-1 от 31.08.2022, в связи с чем, по мнению ООО "Строительная компания Вертекс", неустойка подлежит начислению за период с 12.08.2022 по 31.08.2022.

Судом первой инстанции установлено, что 19.11.2022 ООО "СК Лстрой" были получены направленные ООО "Строительная компания Вертекс" акт выполненных работ N 1 от 27.10.2022 на сумму 11 681 136,42 руб., в т.ч. НДС 20%, справка о стоимости выполненных работ затрат N 1 от 27.10.2022 и счет на оплату на сумму 6 318 677,43 руб., в т.ч. НДС 20% по дополнительному соглашению N 1 от 01.07.2022 на выполнение работ по устройству железобетонных опор N 1Л и N 2Л Эстакады 1 (Левое направление) путепровода.

Согласно доводам ООО "СК Лстрой" направленный в адрес подрядчика акт N 1 от 27.10.2022 не соответствовал фактически выполненному субподрядчиком объему работ (объем работ завышен) и содержал ошибки в части расценок за выполненные работы, которые не соответствуют расценкам, установленным дополнительным соглашением N 1. Часть объемов работ, указанных в акте субподрядчиком не выполнялась, часть работ была выполнена с недостатками, о которых заявлял заказчик и, соответственно, подрядчик (соответствующие письма и предписания об устранении недостатков ранее были направлены в адрес ООО "СК Вертекс" - письмо исх. N 30/09-1 от 30.09.2022). В связи с изложенным письмом исх. N 28/11-1 от 28.11.2022 ООО "СК Лстрой" направило в адрес ООО "СК Вертекс" мотивированный отказ по приемке работ по акту в редакции субподрядчика.

В соответствии со ст. 6 заключенного договора любое ежемесячное подписание актов выполненных работ подтверждает лишь промежуточную их приемку, окончательная сдача выполненных работ производится по итоговому акту приемку выполненных работ (приложение N 8 к договору). Согласно п. 6.10. договора, в случае, если при проведении процедуры окончательной сдачи-приемки работ по договору будут выявлены недостатки (дефекты), которые не позволяют производить безопасное использование и эксплуатацию объекта, а равно, если на момент сдачи-приемки работ субподрядчиком не будет сдан подрядчику весь комплект исполнительной документации или не будут завершены какие-либо виды работ, предусмотренные проектной документацией, и которые заведомо не могут быть устранены и/или выполнены субподрядчиком в указанный в договоре срок, подрядчик вправе отказаться от подписания акта об окончательной приемке выполняемых работ субподрядчиком. В этом случае работы не будут считаться выполненными надлежащим образом, а обязательства субподрядчика не будут считаться исполненными.

Подтверждением доводов ООО "СК Лстрой" о том, что работы в указываемую ООО "СК Вертекс" дату - 31.08.2022 не были завершены, не сдавались и не принимались, является то обстоятельство, что 03.11.2022 ООО "СК Вертекс" в адрес ООО "СК Лстрой", в целях организации сдачи-приемки выполненных работ, направлены справка о стоимости выполненных работ и акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 27.10.2022 на полный комплекс работ (т. 5 л.д. 65-67).

Письмами исх. N 30/09-1 от 30.09.2022 (т. 3 л.д. 69-70), N 31/10-1 от 31.10.2022 ООО "СК Лстрой" предлагало субподрядчику передать подрядчику отчетную, исполнительную документацию для целей производства окончательных расчетов и организации сдачи-приемки работ, фактически выполненных субподрядчиком в соответствии с условиями заключенного сторонами договора, представить итоговый акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат, а так же подписать документы по расходам, которые подрядчик понес в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств и которые согласно дополнительному соглашению N 2 к договору относятся на субподрядчика. Ответ на данные обращения от субподрядчика не поступил, в связи с чем подрядчик самостоятельно оценил объем и стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ.

По результатам проведенной ООО "СК Лстрой" оценки выполненных работ, письмом исх. N 10/11-1 от 10.11.2022, ранее даты получения актов от ООО "СК Вертекс" (19.11.2022), в адрес ООО "СК Вертекс" были направлены - акт выполненных работ по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 от 10.11.2022 года на сумму 10 173 448 (Десять миллионов сто семьдесят три тысячи четыреста сорок восемь) рублей 02 копейки, в т.ч. НДС 20%. В отсутствии возражений по данному итоговому акту выполненных работ он был подписан ООО "СК Лстрой" в одностороннем порядке. В подписанном ООО "СК Лстрой" в одностороннем порядке акте выполненных работ N 1 от 10.11.2022 указан период выполнения работ ответчиком - с 03.07.2022 по 31.10.2022. Так, согласно последнему акту освидетельствования фактически проведены испытания и завершены все работы на объекте только 17.10.2022. Акт, в том числе, подписан представителем строительного контроля Поночевным А.В., а также представителями заказчика и подрядчика. Оформление КС-2 и справки КС-3 в более ранние либо поздние сроки не опровергает выводов суда о фактической дате окончания работ на объекте.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы ООО "Строительная компания Вертекс" о неверной оценке судом периода выполнения и сдачи работ апелляционный суд отклоняет. Таким образом, верный период выполнения работ и, соответственно, просрочки ответчика с 12.08.2022 по 17.10.2022.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка. В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции верно установил, что поскольку ООО "Строительная компания Вертекс" обязательства по выполнению работ в установленные договорами сроки не исполнены, у ООО "СК Лстрой" возникло право на взыскание неустойки.

Как было установлено судом в ходе судебного разбирательства, фактическая просрочка выполнения работ, допущенная ООО "Строительная компания Вертекс", составляет 67 дней за период с 12.08.2022 по 17.10.2022. Судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, которая составила 3 771 610 97 руб., исходя из расчета 11 258 540,22 х 67 (с 12.08.2022 по 17.10.2022) х 0,5% = 3 771 610 97.

Удовлетворяя требование в части, суд первой инстанции применил ст. 333 ГК РФ, снизив размер подлежащей уплате суммы договорной неустойки до 754 322,19 руб. применив уменьшенную ставку 0,1%. У апелляционного суда отсутствуют основания для иной оценки соразмерности взысканной неустойки.

Усматривая основания для частичного удовлетворения встречного иска, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно условиям договора субподряда подрядчик поручил, а субподрядчик обязался выполнить собственными и (или) привлеченными силами с использованием материалов подрядчика, передаваемых на давальческой основе, комплекс строительно-монтажных работ по устройству железобетонной плиты пролетного строения Эстакады 2 (правая) путепровода на объекте "Выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Строительство многоуровневых транспортных развязок через Казанское и Горьковское направление Московской железной дороги на участке от шоссе Энтузиастов до Рязанского проспекта. Этап 2 -"Участок от ж\д ветки Бойня-Перово до 5-ой Кабельной улицы". Этап 3.2. - Центральный тепловой пункт. Насосная станция дождевого стока. Трансформаторная подстанция. Система ограничения въезда на путепроводы" по адресу: г.Москва, ул.5-ая Кабельная, вл.13 "А" в исполнение государственного контракта N 0173200001421000200 от 14.04.2021, заключенного с ГКУ УДМС (государственный заказчик) в соответствии с проектной документацией, соблюдая срок строительства объекта и календарного графика производства работ, а подрядчик обязался принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы.

В связи с отсутствием строительной готовности объекта к выполнению вышеуказанных работ, подрядчик и субподрядчик заключили дополнительное соглашение N 1 от 01.07.2022, согласно которому подрядчик поручил, а субподрядчик обязался из материалов подрядчика, предоставляемых на давальческой основе, перечень которых согласован в приложении N 3 к допсоглашению, выполнить дополнительные работы по устройству железобетонных опор N 1Л и N 2Л Эстакады 1 (Левое направление) путепровода от Грайворовской ул. До 5 Кабельной ул.

ООО "СК Лстрой" частично оплатило выполненные работы, в том числе, зачетом требований всего на сумму 4 806 214,40 рублей (п/п 43 от 02.08.2022 на сумму 677 556 рублей, N 42 от 02.08.2022 на сумму 1 522 500 рублей, N 113 от 21.09.2022 на сумму 2 606 158,40 рублей).

Дополнительное соглашение не содержит условий об оплате выполненных дополнительных работ, при этом согласно п.3 дополнительного соглашения установлено, что условия договора, не затронутые настоящим соглашением, остаются неизменными. Согласно п.3.10 договора субподряда подрядчик осуществляет платеж в течение 17 рабочих дней с момента подписания подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3) отчета об использовании давальческого материала и предоставления счета фактуры.

Согласно п.3.14 договора субподряда в целях обеспечения надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по настоящему договору подрядчик ежемесячно резервирует (удерживает) денежные средства в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, которая указана в акте. При отсутствии претензий к качеству выполненных субподрядчиком работ по их завершению и в течение гарантийного срока, подрядчик возвращает гарантийную сумму в течение 15 банковских дней с момента подписания заказчиком (АО "ДиМ") и сторонами акта об окончательной приемке работ. Гарантийная сумма выплачивается подрядчиком субподрядчику на основании отдельного выставленного счета. Согласно доводам ООО "Строительная компания Вертекс" с учетом гарантийного удержания выплате субподрядчику подлежит сумма 6 318 677,43 рублей.

Как верно установлено судом первой инстанции, в приемке работ в соответствии с актами N 1 от 31.08.2022 и N 1 от 27.10.2022 в редакции ООО "Строительная компания Вертекс" подрядчиком было отказано в связи с завышением объемов работ, а также завышением в актах расценок на выполненные работы относительно расценок, согласованных сторонами в дополнительном соглашении N 1. Мотивированный отказ в подписании актов был выражен в письмах исх. N 30/09-1 от 30.09.2022 и N 28/11-1 от 28.11.2022. В свою очередь, ООО "СК Лстрой" письмом исх. N 10/11-1 от 10.11.2022 в адрес ООО "СК Вертекс" направлены акт выполненных работ по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 от 10.11.2022 на сумму 10 173 448 рублей 02 копейки, в т.ч. НДС 20%, которые приняты ответчиком по встречному иску в отсутствии мотивированных возражений в одностороннем порядке.

Письмом исх. N 30/09-1 от 30.09.2022 ООО "СК Лстрой" сообщило о выявленных недостатках в работах субподрядчика и предложило их устранить, но ООО "СК Вертекс" от исполнения данных обязательств уклонилось, в связи с чем ООО "СК Лстрой" было вынуждено привлечь к устранению недостатков третье лицо - ООО "Монтаж-Тепло" (ИНН 7708102771) по договорам подряда N 01/10-УН от 01.10.2022 и N 51/СК-1 от 01.09.2022, при этом стоимость работ по устранению недостатков составила 1 616 000 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 20%.

Согласно п. 6.9. договора при отказе субподрядчика исправить ненадлежащим образом выполненные работы, указанные в акте о дефектах/недостатках выполненных работ, либо неполучения подрядчиком письменного ответа от субподрядчика в течение 5 рабочих дней, подрядчик вправе удержать стоимость данных работ из причитающихся субподрядчику платежей. Письмом исх. N 10/11-1 от 10.11.2022 ООО "СК Лстрой" уведомило ООО "СК Вертекс" об удержании из стоимости работ субподрядчика стоимости расходов подрядчика на устранение недостатков в сумме 1 616 000 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 20%. Произведенное удержание было указано отдельной строкой в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.11.2022, оформленной в редакции ООО "СК Лстрой" и подписанной им в одностороннем порядке.

В нарушение условий договора, субподрядчик при выполнении работ устранился от надлежащего исполнения своих обязательств по материально-техническому снабжению производства работ и их организации, что повлекло нарушение сроков выполнения работ по объекту в целом.

Сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2 от 20.08.2022, согласно которого подрядчик вправе осуществлять обеспечение за свой счет производимых субподрядчиком работ материально-техническими ресурсами (материалы, оборудование, услуги аренды, техники и т.д.) (далее - материально-технические ресурсы), обязанность по обеспечению которыми возложена условиями договора на субподрядчика, с последующим отнесением фактически произведенных подрядчиком затрат на субподрядчика. В случае обеспечения объекта, производства работ данными материально-техническими ресурсами подрядчиком самостоятельно, учитывая, что данные расходы входят в стоимость работ субподрядчика, подрядчик вправе по своему выбору уменьшить цену настоящего договора на стоимость фактически произведенных затрат по обеспечению такими ресурсами, либо зачесть свои встречные денежные требования на любые свои денежные обязательства перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных субподрядчиком работ, либо произвести удержание стоимости таких затрат из выплат, причитающихся субподрядчику по договору. По факту понесенных затрат в соответствующем отчетном периоде, которым является календарный месяц, подрядчик направляет субподрядчику для подписания акт, содержащий сведения о фактически понесенных затратах, с приложением подтверждающих понесенные расходы документов, который субподрядчик обязуется подписать не позднее 5 календарных дней с даты его получения. При не подписании в установленный срок указанного акта, либо немотивированного отказа в его подписании со стороны субподрядчика, подрядчик вправе подписать такой акт в одностороннем порядке.

Подрядчик, воспользовавшись правом, установленным в указанном дополнительном соглашении N 2, учитывая неисполнение ООО "Строительная компания Вертекс" надлежащим образом обязательств по договору, самостоятельно осуществлял поставку части необходимых материалов/услуг/техники, общий размер которых в соответствии с актом, направленным в адрес ООО "СК Вертекс", составил 2 267 169 рублей 53 копейки, в т.ч. НДС 20%, а также передал субподрядчику электроинструмент, необходимый для выполнения работ, на сумму 1 469 040 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 20% (УПД N 7 от 02.09.2022). Письмом исх. N 30/09-1 от 30.09.2022 ООО "СК Лстрой" в порядке, установленном дополнительным соглашением N 2, направлены для подписания акт о произведенных подрядчиком расходах от 30.09.2022 с документами, подтверждающими произведенные по объекту расходы, и УПД N 7 от 02.09.2022.

В установленный дополнительным соглашением N 2 от 20.08.2022 срок данные документы субподрядчиком подписаны не были, в связи с чем акт от 30.09.2022 и УПД N 7 от 02.09.2022 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Письмом исх. N 10/11-1 от 10.11.2022 ООО "СК Лстрой" уведомило ООО "СК Вертекс" об удержании из стоимости работ субподрядчика стоимости расходов подрядчика согласно акта от 30.09.2022 на сумму 2 267 169 рублей 53 копейки, в т.ч. НДС 20%, а также расходов подрядчика по приобретенному электроинструменту, инвентарю, использованному субподрядчиком для выполнения работ на сумму 1 469 040 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 20% согласно УПД N 7 от 02.09.2022. Произведенные удержания указаны отдельной строкой в направленной в адрес субподрядчика и в последующем подписанной истцом в одностороннем порядке - справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.11.2022.

Стоимость выполненных ООО "Строительная компания Вертекс" работ согласно акта N 1 от 10.11.2022 в редакции ООО "СК Лстрой" и подписанного им в одностороннем порядке составила 10 173 448 рублей 02 копейки, в т.ч. НДС 20%.

ООО "Строительная компания Вертекс" в апелляционной жалобе настаивает, что работы выполнены субподрядчиком в полном объеме, что подтверждается первичными документами на общую сумму 11 681 136,42 рублей, в том числе НДС 20%.

Как верно установлено судом первой инстанции, поскольку фактически завершение работ на объекте согласно актам освидетельствования скрытых работ надлежащими и подлежащими принятию в качестве доказательств являются акты ООО "СК Лстрой", датированные 27.10.2022, как составленные после фактического окончания работ и не получившие мотивированных возражений.

Как установил суд первой инстанции, ООО "СК Лстрой" выплачен аванс в общей сумме 4 806 214 рублей 40 копеек. Уведомлением исх. N 10/11-1 от 10.11.2022 ООО "СК Лстрой" произведены удержания на сумму 1 616 000 рублей 00 копеек, 2 267 169 рублей 53 копейки, в т.ч. НДС 20%; 1 469 040 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 20%.

В соответствии с п. 3.14. договора в целях обеспечения надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по настоящему договору подрядчик ежемесячно резервирует (удерживает) денежные средства в размере 5% с (учетом НДС 20%) от стоимости выполненных субподрядчиком работ, которая указана в акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) (далее - гарантийная сумма). Размер гарантийной суммы отображается в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3 отдельной строкой. При отсутствии претензий к качеству выполненных субподрядчиком работ по их завершению и в течение гарантийного срока или при своевременном устранении субподрядчиком недостатков, подрядчик возвращает гарантийную сумму в течение 15 банковских дней с момента подписания заказчиком (АО "ДиМ") и сторонами акта об окончательной приемке работ (Форма приложение N8 к договору). Гарантийная сумма выплачивается подрядчиком субподрядчику на основании отдельно выставленного счета. При наличии недостатков в выполненных субподрядчиком работах и не устранении их в указанный подрядчиком срок гарантийная сумма возвращается подрядчиком за вычетом расходов подрядчика на устранение недостатков в работах субподрядчика и соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Отклоняя доводы ООО "СК Лстрой" о зачете суммы за инвентарь в размере 1 469 040 руб., суд первой инстанции верно исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи инвентаря в собственность ООО "Строительная компания Вертекс". Следовательно, доводы апелляционной жалобы в части данного зачета не имеют правового значения при рассмотрении апелляционной жалобы, так как удержания из стоимости работ субподрядчика не были признаны обоснованными и судом в расчетах не учитывались.

При указанных обстоятельствах, сумма долга ООО "СК Лстрой" составила 2 006 229,27 руб.: 10 695 613,20 руб. (стоимость работ по договору с учетом гарантийного удержания 11 258 540,22 - 5%) - 4 806 214,40 (оплаченный аванс) - 1 616 000,00 руб. (стоимость устраненных третьим лицом недостатков) - 2 267 169,53 руб. (стоимость расходов на материально-техническое обеспечение строительства) = 2 006 229,27 руб.

Ссылки ООО "Строительная компания Вертекс" в апелляционной жалобе на выполнение работ на сумму 11 681 136,42 руб. судом отклоняются, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства согласования увеличения стоимости работ по договору. Согласно дополнительному соглашению N 1 сторонами согласована стоимость работ в размере 11 258 540,22 руб. в т.ч. НДС (п. 1.1 дополнительного соглашения N 1) и в последующем указанная цена договора сторонами не изменялась, в связи с чем требования о взыскании основного долга по договору в размере 422 596,20 руб. являются необоснованными, а указание в акте КС-2 и справке КС-3 от 27.10.2022 стоимости работ в размере 11 681 136,42 руб., превышающей цену договора на указанную сумму, неправомерным.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Рассматривая требования о взыскании с ООО "СК Лстрой" неустойки за период с 23.09.2022 по 10.01.2023 в размере 3 443 679,20 руб., суд первой инстанции руководствовался п. 3.10 и 9.3 договора, ст. 329, 330 ГК РФ, а также указал, что в рассматриваемом случае верный период начисления неустойки - с 10.11.2022 (17.10.2022 + 17 дней п. 3.10) по 10.01.2023, что согласно расчету суда составило 621 931,07 руб.

Удовлетворяя требование частично, суд первой инстанции применил ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до 124 386,21 руб., применив уменьшенную ставку 0,1%.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-3487/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина