Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2023 г. N 09АП-60034/23 по делу N А40-43209/2023

г. Москва

06 октября 2023 г.

Дело N А40-43209/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г.Яковлевой,

судей:	Г.М. Никифоровой, В.И. Попова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Департамента строительства администрации города Омска

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2023 по делу N А40-43209/23

по заявлению Департамента строительства администрации города Омска

к Федеральному казначейству РФ

третье лицо: ООО "СПК "Сибцентрстрой"

об оспаривании представления,

при участии:

от заявителя:	Ренгольд Е.Ю. дов. от 23.06.2023;
от заинтересованного лица: от третьего лица:	Седой Е.И. дов. от 15.12.2021 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства Администрации города Омска (заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральному казначейству (ответчик, Казначейство) об оспаривании представления от 28.12.2022 N 17-02-02/33330-ДСП, выданного по результатам проведенных в отношении Департамента контрольно-надзорных мероприятий в связи с необоснованным применением при расчете прогнозной инфляции годовых значений индексов-дефляторов, что привело к завышению индекса прогнозной инфляции и, как следствие, завышению цены муниципального контракта.

Решением от 18.07.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, Федеральным казначейством в соответствии с приказом Федерального казначейства от 29.09.2022 г. 46-дсп "О назначении внеплановой выездной проверки в Департаменте строительства Администрации города Омска" и на основании письма Министерства финансов Российской Федерации от 02.09.2022 г. N 5201с, письма Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 04.06.2022 г. N 9/К/1-1647 в отношении Департамента строительства Администрации города Омска проведена внеплановая выездная проверка составления и исполнения бюджета Омской области.

В ходе контрольного мероприятия выявлено, что в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ), статьи 309, пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), частей 1, 9, 9.1, 9.2 статьи 22 Федерального закона от 06.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктов 22, 23 Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования), утвержденного Приказом Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр (Порядок N 841/пр), Департаментом строительства Администрации города Омска необоснованно при расчете прогнозной инфляции применены годовые значения индексов-дефляторов, в то время как следует применять среднее арифметическое между индексами-дефляторами на январь и на декабрь соответствующего года строительства, что привело к завышению индекса прогнозной инфляции и, как следствие, завышению цены муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С в размере 16 413 934,72 рублей (397 994 796,67-397 994 796,67/1,06244908*1,018632), неправомерной приемке и оплате работ по завышенной на 16 077 775,01 руб. (389 843 806,71 руб. - 389 843 806,71/1,06244908*1,018632) цене, в том числе средств федерального бюджета в сумме 9 187 296,31 руб.

На основании результатов проведенной проверки Казначейством Департаменту выдано оспариваемое представление от 28.12.2022 N 17-02-02/33330-ДСП, согласно которому на Заявителя была отнесена обязанность в срок до 01.06.2023 обеспечить возврат средств в областной бюджет Омской области в сумме 15 534 143, 94 руб., осуществить последующий возврат в федеральный бюджет 9 187 296,31 руб., а также принять меры по устранению причин и условий совершения нарушения.

Не согласившись с оспариваемым представлением Казначейства, Департамент обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Департаментом строительства Администрации города Омска требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого представления Федерального казначейства РФ.

Порядок N 841/пр, является обязательным к применению в соответствующих случаях нормативным правовым актом.

Пунктом 23 Порядка N 841/пр (в редакции от 23.12.2019 N 1, действующей на дату определения НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С) установлено, что НМЦК на выполнение подрядных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также строительству некапитальных строений и сооружений, срок проведения которых переходит на второй и (или) последующие годы строительства, определяется с учетом установленных контрактом сроков строительства по формуле: Цп = С х Кинфл, где

Цп - НМЦК на выполнение подрядных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также строительству некапитальных строений и сооружений;

С - сметная стоимость подрядных работ, подлежащих выполнению подрядчиком;

Кинфл = Д1 х К1 + Д2 х К2 +... + Д1 х Ki, где

Д1, Д2, Д1 - доля сметной стоимости работ, подлежащих выполнению подрядчиком соответственно в 1-й, 2-й, 3-й, i-ый годы строительства объекта; i - год завершения строительства объекта;

К1 - индекс прогнозной инфляции за первый год строительства объекта, определяемый как среднее арифметическое между индексом прогнозной инфляции на дату начала строительства объекта и индексом прогнозной инфляции на декабрь первого года строительства объекта;

К2 - индекс прогнозной инфляции, учитывающий инфляцию за первый и второй годы строительства объекта. Рассчитывается как произведение индекса прогнозной инфляции, устанавливаемого нарастающим итогом на декабрь первого года строительства объекта, и индекса прогнозной инфляции на второй год строительства объекта, определенного как среднее арифметическое между индексом прогнозной инфляции на январь второго года строительства объекта и индекса прогнозной инфляции на декабрь второго года строительства объекта;

Ki - индекс прогнозной инфляции, учитывающий инфляцию за весь период строительства объекта. Указанный индекс рассчитывается как произведение индекса прогнозной инфляции, устанавливаемого нарастающим итогом на декабрь предшествующего года строительства объекта, и индекса прогнозной инфляции на последний год строительства объекта, определенного как среднее арифметическое между индексом прогнозной инфляции на январь последнего года строительства объекта и индексом прогнозной инфляции на дату окончания строительства объекта в последнем году.

В рассматриваемом случае, индекс прогнозной инфляции определен заявителем в размере 106,244908 %, то есть Департаментом при расчете НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С использованы индексы прогнозной инфляции за 2020-2021 годы в полном размере, в то время как Порядком N 841/пр установлено, что индексы прогнозной инфляции определяются как среднее арифметическое между индексами прогнозной инфляции на январь соответствующего года строительства объекта и индекса прогнозной инфляции на декабрь соответствующего года строительства.

Так, при расчете НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С, с учетом того, что строительство осуществлялось на протяжении 3-х месяцев в 2020 году и на протяжении 9-ти месяцев в 2021 году, в соответствии с Порядком N 841/пр значение индекса прогнозной инфляции составляет 101,8632 %.

При этом, нарушенные Департаментом строительства Администрации города Омска требования к расчету индекса прогнозной инфляции указаны во всех редакциях пункта 23 Порядка N 841/пр, в том числе в редакции от 23.12.2019 N 1, действующей на дату определения НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С, а приведенные Заявителем в указанной части доводы об обратном отклоняются судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, Письмо Минстроя России от 16.03.2020 N 9333-ИФ/09 "По вопросу применения официальной статистической информации об индексах цен на продукцию (затраты, услуги) инвестиционного назначения по видам экономической деятельности (строительство), публикуемой Росстатом для соответствующего периода, и индексов-дефляторов Минэкономразвития России по строке "Инвестиции в основной капитал (капитальные вложения)" содержит разъяснения и примеры применения индексов прогнозной инфляции Минэкономразвития России в соответствии с Порядком N 841/пр.

При этом в суде первой инстанции Департаментом проведен новый расчёт НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С, в котором использует верные индексы прогнозной инфляции (рассчитанные в соответствии с требованиями Порядка N 841/пр).

Расхождение нового расчёта Департамента с расчетом Федерального казначейства обусловлено тем, что в своем новом расчете НМЦК Департамент оспаривает свой же расчет НМЦК, использованный при заключении муниципального контракта, из которого и рассчитано нарушение, в той части, в которой Федеральное казначейство нарушений не выявило.

В силу пункта 22 Порядка N 841/пр (в ред. от 23.12.2019) НМЦК на выполнение подрядных работ определяется в следующем порядке:

а) производится пересчет сметной стоимости подрядных работ из уровня цен на дату утверждения проектной документации в текущий уровень цен на дату определения НМЦК на выполнение подрядных работ с применением индексов фактической инфляции за соответствующий период;

б) показатели сметной стоимости подрядных работ по главам сводного сметного расчета стоимости строительства в текущем уровне цен умножаются на индекс прогнозной инфляции на период строительства. Индекс прогнозной инфляции на период строительства рассчитывается как среднее арифметическое между индексами прогнозной инфляции на даты начала и окончания работ с учетом срока выполнения работ в соответствии с проектной документацией.

При этом, Федеральным казначейством в нарушении указаны только индексы прогнозной инфляции, в то время как Департамент пересчитывает индексы фактической инфляции, а также увеличивает период строительства и, соответственно, долю сметной стоимости по годам, что не может являться предметом спора в настоящем случае, поскольку указанные обстоятельства отличаются от исследованных Казначейством и предметом его оценки при проведении проверки не являлись.

В использованном при реализации контракта расчете НМЦК Департамент указывал продолжительность строительства в 12 месяцев, рассчитав ее поквартально при дате начала строительства - IV квартал 2020 года и окончании строительства IV квартал 2021 года. Федеральным казначейством данный период и соответствующие ему доли сметной стоимости по годам приняты без изменений.

Указанный период строительства следует из расчета НМЦК на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству объекта "Строительство дошкольного учреждения в пос. Биофабрика, г. Омск" в составе Документации об электронном аукционе, (по результатам которого был в итоге заключен муниципальный контракт), где и был применен некорректный индекс прогнозной инфляции на данный период выполнения работ.

В новом расчете Департамент с целью завышения стоимости необоснованно указывает продолжительность строительства в 14 месяцев, что при всех перечисленных обстоятельствах не свидетельствует об ошибочности выводов ответчика, сделанных им в оспоренном по делу представлении.

По смыслу действующего законодательства представление органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения.

В представлении должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

В рассматриваемом случае указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания Казначейством соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое представление Казначейства является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2023 по делу N А40-43209/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов